Kennis

Reële tarieven Wlz-zorg?

Zorgkantoren in hoger beroep

Tarieven in het sociaal domein en de zorg blijven de gemoederen bezighouden. In een arrest van 7 juli 2020 heeft het hof Den Haag zich uitgelaten over reële tarieven voor jeugdhulp in de welbekende H10-zaak.1 Een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag van 1 oktober 20202 over reële tarieven voor langdurige zorg3 is een goede aanleiding voor een tweede artikel over het onderwerp reële tarieven. Voor zover wij weten is dit de eerste uitspraak over het hanteren van reële tarieven voor de langdurige zorg. Tegen de uitspraak is inmiddels hoger beroep ingesteld. Ook deze zaak komt dus bij het hof Den Haag terecht, maar naar verwachting niet eerder dan volgend jaar.

Aanleiding voor de uitspraak van 1 oktober 2020 is het nieuwe landelijke ‘Inkoopkader langdurige zorg 2021-2023’ van Zorgverzekeraars Nederland4 (hierna: ‘het Inkoopkader’) en de regionale aanvulling door vijf zorgkantoren. Het Inkoopkader bevat een nieuw ontwikkelde landelijke inkoopsystematiek die uitgaat van een uniform en vast basistarief van 94% van het maximum Nza- tarief voor álle zorgprestaties. Oftewel: één basistariefpercentage voor alle zorgaanbieders5, in alle sectoren (V&V, GZ en GGZ) én in alle regio’s. Daarnaast voorziet het Inkoopkader in de mogelijkheid voor zorgkantoren om het basistarief te verhogen met een opslag van maximaal 2% voor vier kernelementen, namelijk passende zorg, innovatie, bedrijfsvoering en duurzaamheid.

Het Inkoopkader heeft als titel Maatwerk in de regio. Het maatwerk, zo blijkt uit het Inkoopkader, bestaat eruit dat zorgkantoren vrij zijn te bepalen welke van de vier kernelementen zij – met inachtneming van de bandbreedte van 2% – tegen welk percentage toepassen.6

Uit het Inkoopkader blijkt dat de nieuwe inkoopsystematiek is ingegeven door de verwachting dat het basistarief van 94% voldoende is voor het leveren van langdurige zorg conform de geldende kwaliteitskaders en -uitgangspunten. Voor de opslag van maximaal 2% voor de vier kernelementen is gekozen om zorgaanbieders extra te stimuleren en te motiveren om (aantoonbaar) bij te dragen aan de opgave om langdurige zorg toegankelijk en betaalbaar te houden.7

De verwachting van de zorgkantoren dat een basistarief van 94% voldoende is voor het leveren van langdurige zorg conform de kwaliteitskaders werd niet gedeeld door de zorgaanbieders. Maar liefst 68 aanbieders van verschillende soorten langdurige zorg, verspreid over heel Nederland, sloegen de handen ineen en startten in totaal vijf kort gedingen tegen de vijf zorgkantoren. Volgens hen leidde de nieuw ontwikkelde inkoopsystematiek niet tot reële en kostendekkende tarieven en deed de inkoopsystematiek evenmin recht aan de verschillen tussen zorgaanbieders binnen de Wlz.

De vorderingen kwamen grosso modo neer op aanpassing van het basistarief van 94% naar tenminste het basistariefpercentage van het NZa-tarief zoals gehanteerd in 20208 en op het afzien van differentiatie van de vergoeding voor de normatieve huisvestingscomponent (NHC) en de normatieve inventariscomponent (NIC). Enkele zorgaanbieders deden daar nog een schepje bovenop, door aanpassing te vorderen van het basistarief van 94% naar het door de NZa vastgestelde maximumtarief (100%).

De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag behandelt de vijf kort gedingen gezamenlijk. Voorwaarde voor het kunnen toewijzen van vorderingen in kort geding is dat sprake moet zijn van spoedeisendheid. Mede omdat nog onduidelijk is hoe het inkoopbeleid voor 2022 en 2023 wordt ingevuld beperkt de voorzieningenrechter zijn beslissing tot het inkoopbeleid voor 2021. Die beslissing komt er – kort gezegd – op neer dat het inkoopbeleid voor dat jaar een onrechtmatig karakter heeft. De inkoopprocedures voor 2021 moeten daarom worden stopgezet, tenzij de zorgkantoren alsnog met deugdelijk onderzoek aantonen dat zij de langdurige zorg inkopen tegen reële tarieven. Zolang daarvan geen sprake is moeten de zorgkantoren minimaal het tarief hanteren dat in 2020 is toegepast.

Zoals gezegd hebben de zorgkantoren inmiddels hoger beroep ingesteld. Zij kunnen zich weliswaar vinden in het belang van reële en goed onderbouwde tariefpercentages, maar de wijze waarop de zorgkantoren de percentages van de rechter moeten onderbouwen vinden zij niet uitvoerbaar.9

Alle reden dus om deze Wlz-uitspraak over reële tarieven onder de loep te nemen, te beginnen met een korte terugblik.

Van AWBZ naar Wlz

In 2015 heeft, zoals bekend, een grote stelselwijziging binnen de zorg plaatsgevonden. Onderdeel hiervan was de overheveling van AWBZ-taken naar vier afzonderlijke wetten: de Wet langdurige zorg (Wlz), de Zorgverzekeringswet (Zvw), de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo 2015) en de Jeugdwet (Jw).10

De Wet langdurige zorg (Wlz) is – net als de AWBZ – een publiekrechtelijke sociale verzekering van rechtswege, bedoeld voor mensen met een verstandelijke, lichamelijke of zintuigelijke beperking, die blijvend permanent toezicht c.q. 24 uur per dag zorg in de nabijheid nodig hebben.11 De Wlz wordt feitelijk uitgevoerd door 36 regionale (zelfstandig werkende) zorgkantoren, die in aparte rechtspersonen zijn ondergebracht maar nauw gelieerd zijn aan de grootste zorgverzekeraar in de regio.

De financiering van de Wlz-zorg bestaat grotendeels uit de inning van een inkomensafhankelijke premie Wlz die wordt ingehouden op loon of uitkering en een door de cliënt aan het Centraal Administratie Kantoor (CAK) te betalen eigen bijdrage. De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) houdt toezicht op (onder meer) zorgkantoren én reguleert de Wlz-tarieven door jaarlijks maximumtarieven vast te stellen op basis van periodiek kostenonderzoek.

De zorgkantoren hebben een zorgplicht: zij moeten ervoor zorgen dat verzekerden de langdurige zorg krijgen waarop zij zijn aangewezen. Hiervoor dienen zorgkantoren voldoende en kwalitatief goede zorg in te kopen. Zorgaanbieders kunnen alleen voldoende en kwalitatief goede zorg (blijven) leveren tegen reële tarieven.

Volgens de zorgaanbieders leidt het Inkoopkader – kort samengevat – niet tot reële tarieven voor langdurige zorg. Dat was de aanleiding voor dit kort geding.

Zijn zorgkantoren aanbestedingsplichtig?

Afgaand op het vonnis hebben partijen allereerst uitvoerig gediscussieerd over de (voor)vraag of een zorgkantoor al dan niet kwalificeert als publiekrechtelijke instelling – en daarmee als aanbestedende dienst – in de zin van de Aanbestedingswet 2012.12 Volgens de zorgaanbieders moet deze vraag bevestigend worden beantwoord, wat betekent dat zorgkantoren bij het inkopen van zorg zijn gebonden aan de aanbestedingsbeginselen.

De voorzieningenrechter begeeft zich niet in deze discussie en oordeelt dat de vijf zorgkantoren hoe dan ook en in volle omvang zijn gebonden aan de aanbestedingsbeginselen.13 Hiervoor acht de voorzieningenrechter van belang dat de inkoopprocedures grote gelijkenissen vertonen met gereguleerde aanbestedingsprocedures én dat de vijf zorgkantoren een bijzondere positie innemen:

Een en ander brengt met zich dat zorgkantoren niet onder normale marktvoorwaarden opereren. Van onderlinge concurrentie is geen sprake. Wel beschikken zij door hun bijzondere positie over aanmerkelijke marktmacht bij de inkoop van langdurige zorg.

Bij zijn oordeel betrekt de voorzieningenrechter óók het belang van continuïteit van zorg, zowel voor de zorgaanbieders als hun cliënten. In dit verband wijst de voorzieningenrechter er nadrukkelijk op dat zorgkantoren een zorgplicht hebben. Het belang bij continuïteit van zorg leidt weliswaar niet tot een contracteerplicht voor de zorgkantoren, maar evenmin tot volledige contractsvrijheid. Bij het sluiten van overeenkomsten hebben zij rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de zorgaanbieders.

Het oordeel van de voorzieningenrechter dat zorgkantoren aan de aanbestedingsbeginselen zijn gebonden, onderschrijven wij volkomen. Alles wat de voorzieningenrechter opmerkt over de bijzondere positie van de zorgkantoren, wijst in de richting dat zij publiekrechtelijke instellingen zijn. Wat ons betreft had dan ook via die ’band’ kunnen worden geconcludeerd tot gebondenheid van de zorgkantoren aan de aanbestedingsbeginselen. Uit de memorie van toelichting bij de Wlz, blijkt overigens dat de regering er eveneens van uitgaat dat zorgkantoren aanbestedingsplichtig zijn (en dus kwalificeren als publiekrechtelijke instelling).14

Zijn zorgkantoren verplicht tot het hanteren van reële tarieven?

Anders dan de Wmo 2015 en de Jeugdwet, bevat de Wlz geen concrete bepaling die verplicht tot het hanteren van reële tarieven.15 Naar oordeel van de Haagse voorzieningenrechter zijn zorgkantoren desalniettemin verplicht reële tarieven te hanteren en wel op grond van het proportionaliteitsbeginsel.16 Dat beginsel, zo volgt uit het aanbestedingsrecht, verplicht tot het hanteren van redelijke contractuele voorwaarden.17 Bij de inkoop van langdurige zorg komt die verplichting volgens de voorzieningenrechter onder meer neer op het hanteren van reële tarieven.

Voor de vraag wat dit voor de praktijk betekent, wijst de voorzieningenrechter op de aspecten zoals genoemd in eerdere uitspraken over het hanteren van reële tarieven voor jeugdhulp18 én forensische zorg.19 Die aspecten zijn dat:

Wie moet dat bewijzen?

Volgens de vijf zorgkantoren was het aan de zorgaanbieders te bewijzen dat geen sprake was van reële tarieven. Met dat standpunt maakt de voorzieningenrechter korte metten. Volgens de voorzieningenrechter volgt uit een ander aanbestedingsbeginsel, namelijk het transparantiebeginsel, dat zorgkantoren moeten onderbouwen dat sprake is van reële tarieven. De bewijslast rust dus bij hen.

Dit betekent niet dat zorgaanbieders achterover kunnen leunen. Als eisende partijen dienen zij gemotiveerd te stellen dat en waarom geen sprake is van reële tarieven.20 In de onderhavige zaak was dat geen enkel punt. Uit de uitspraak blijkt dat de zorgaanbieders hiervoor het nodige hebben aangedragen.

Voldoende onderbouwing zorgkantoren?

De argumentatie van de vijf zorgkantoren komt er in de kern op neer dat:

Van een daadwerkelijke onderbouwing dat en waarom sprake zou zijn van reële tarieven (d.w.z. tarieven waarmee zorg conform de kwaliteitskaders kan worden geleverd) is hiermee geen sprake. Vanuit het gezichtspunt van de zorgkantoren is dat niet verrassend; zoals gezegd zijn zij van mening dat het aan de zorgaanbieders is te bewijzen dat geen sprake is van reële tarieven en niet andersom.

Het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vijf zorgkantoren niet in de op hen rustende bewijslast zijn geslaagd verrast daarom evenmin. Daarbij wijst de voorzieningenrechter onder meer op het ontbreken van deugdelijk onderzoek en analyses met de (mogelijke) impact van de tarieven op de financiële positie van de zorgaanbieders. Ook hebben de zorgkantoren niet onderbouwd dat de zorg in alle gevallen doelmatiger kan worden georganiseerd, noch dat dit kan worden bereikt door een standaard korting van 6% op het maximum NZa-tarief. Dit terwijl evident sprake is van verschillen tussen zowel sectoren als organisaties (zorgaanbieders). De voorzieningenrechter komt vervolgens tot het oordeel dat de vijf zorgkantoren per sector hadden moeten bekijken wat haalbaar is qua tarifering. Ook hadden zij moeten bekijken in welk opzicht en in welke mate een grotere doelmatigheid kan worden bereikt en in hoeverre het vastgestelde maximumtarief zich leent om daarop een korting toe te passen.

Deugdelijk onderzoek zorgkantoren mogelijk?

Uit het vonnis volgt dat een tariefsystematiek die uitgaat van een korting op het maximale NZa-tarief moet worden gebaseerd op deugdelijk onderzoek. Volgens de zorgkantoren kunnen zij hieraan niet voldoen. Ook hier ging de voorzieningenrechter aan voorbij. Dit mede omdat de zorgaanbieders kennelijk hebben gewezen op beschikbare kostprijsonderzoeken en op de mogelijkheid om met minimale inspanning bepaalde informatie te krijgen.

Zoals gezegd hebben de vijf zorgkantoren inmiddels hoger beroep ingesteld. Uit het persbericht van Zorgverzekeraars Nederland (ZN) van 23 oktober 202021 blijkt dat zij zich kunnen vinden in het belang van reële en goed onderbouwde tariefpercentages. De wijze waarop zij die percenSes op grond van het vonnis zouden moeten onderbouwen achten zij echter niet uitvoerbaar. Met het hoger beroep hopen zij tot een werkwijze te komen die voor hen wel uitvoerbaar is. De zorgkantoren, zo staat met zoveel woorden in het persbericht, vinden het daarom van essentieel belang dat de rechter duidelijkheid biedt over de kaders die worden gesteld aan de werkwijze waarbinnen zorgkantoren hun wettelijke taak kunnen uitvoeren.

Welke bezwaren de vijf zorgkantoren precies zullen aanvoeren tegen het vonnis is nu nog niet duidelijk. Daarvoor moet het arrest van het hof worden afgewacht. Afgaand op het persbericht ligt het voor de hand dat de bezwaren zich zullen richten tegen de bewijslastverdeling en in ieder geval tegen de wijze waarop zorgkantoren geacht worden om de tariefpercentages te onderbouwen. Dat de opgave waarvoor de zorgkantoren zich geplaatst zien – het betaalbaar, beschikbaar en van goede kwaliteit houden van langdurige zorg – vermoedelijk een prominente rol zal gaan spelen in het hoger beroep ligt eveneens voor de hand. Wij vragen ons wel af of de zorgkantoren geen te hoge verwachtingen hebben van de uitkomst in hoger beroep. Het ligt veeleer op de weg van de wetgever om nadere regels te stellen aan het vaststellen van een reëel tariefpercentage voor langdurige zorg, net zoals de wetgever dat bijvoorbeeld heeft gedaan voor het vaststellen van een reële prijs voor Wmo-voorzieningen.22

Conclusie: wat brengt de toekomst?

In vervolg op het vonnis, hebben de zorgkantoren duidelijk gemaakt dat voor het jaar 2021 wordt aangesloten bij de tariefpercentages van het jaar 2020.23

De uitspraak van de voorzieningenrechter strekt zich, als gezegd, niet uit tot de jaren 2022 en 2023.24 Positief voor de vijf zorgkantoren is dat uit het vonnis van de voorzieningenrechter niet volgt dat de door hen gehanteerde systematiek van een basistariefpercentage plus opslag als zodanig onrechtmatig is en evenmin dat een percentage van 94% van het NZa-tarief niet kwalificeert als een reëel tarief. Eenzelfde tariefsystematiek (eventueel op basis van gewijzigde percentages) zou dus ook voor de jaren 2022 en 2023 kunnen worden toegepast.25

Uit het vonnis volgt wel dat de vijf zorgkantoren in dat geval moeten onderbouwen dat de gekozen systematiek leidt tot reële tarieven en dat zij in die onderbouwing de verschillen tussen sectoren én organisaties binnen de Wlz moeten betrekken. Indien het hoger beroep niet in het voordeel van de vijf zorgkantoren wordt beslecht, blijft dat oordeel overeind. In dat geval zullen de zorgkantoren voor de jaren 2022 en 2023 hun spreekwoordelijke knopen moeten tellen. Duidelijk is dat de zorgaanbieders (met succes) de weg naar de rechter weten te vinden. Voor de hand ligt dan ook dat zij die stap zullen zetten wanneer zij opnieuw zouden worden geconfronteerd met een tariefsystematiek waarmee zij in hun visie niet de vereiste zorg kunnen leveren.

Gepubliceerd op Pont | Zorg&Sociaal d.d. 25 november 2020 – "Reële tarieven Wlz-zorg? Zorgkantoren in hoger beroep" 


  1. Over dit arrest schreven wij eerder een uitgebreid artikel voor Zorg&Sociaalweb, klik hier
  2. Vzr. Rb. Den Haag 1 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9527.
  3. Langdurige zorg (zorg op basis van de Wet langdurige zorg) omvat zorg aan klanten uit de sectoren Verpleging en Verzorging (V&V), Gehandicaptenzorg (GZ) en Geestelijke gezondheidszorg (GGZ).
  4. Het nieuwe landelijke Inkoopkader langdurige zorg 2021-2023 is op 29 mei 2020 door Zorgverzekeraars Nederland gepubliceerd. Vervolgens zijn hierin naar aanleiding van de nota van inlichtingen wijzigingen doorgevoerd. Beide documenten zijn op de website van Zorgverzekeraars Nederland te vinden.
  5. Voorheen was er zowel een inkoopkader voor bestaande aanbieders als een (afzonderlijk) inkoopkader voor nieuwe aanbieders. Dit onderscheid is met het nieuwe Inkoopkader komen te vervallen.
  6. Het Inkoopkader voorzag ook in een tariefpercentage van 100% voor de normatieve huisvestingscomponent (NHC) en de normatieve inventariscomponent (NIC) in 2021 en in differentiatie van dat tariefpercentage vanaf 2022. Die differentiatie was bedoeld als sturingsmiddel om woonzorgvormen per regio beter te laten aansluiten bij behoeften en om de doelmatige inzet van middelen voor huisvesting te bevorderen. Op 26 juni 2020 heeft Zorgverzekeraars Nederland, door middel van een nota van inlichtingen, kenbaar gemaakt dat de bepaling over differentiatie vervalt (zie hiervoor ook de website van Zorgverzekeraars Nederland). De zorgkantoren hadden inmiddels de toezegging aan brancheorganisaties gedaan om over dit onderwerp het overleg aan te gaan. Op 26 juni 2020 waren de vijf kort gedingen al aanhangig.
  7. Zorgverzekeraars Nederland, Inkoopkader langdurige zorg 2021-2023 (inkoopjaar 2021) d.d. 26 juni 2020 (na nota van inlichtingen), paragraaf 2.2.
  8. Afgaand op de regionale inkoopkaders, varieerde het basistariefpercentage in 2020 tussen de 85,5% en 97% van het maximum NZa-tarief (afhankelijk van zorgkantoor, sector en zorgzwaartepakket) en kon (wederom afhankelijk van zorgkantoor) een opslag van maximaal 0,5% worden verdiend.
  9. Zie het persbericht van Zorgverzekeraars Nederland (ZN) d.d. 23 oktober 2020. (STAAT NIET MEER ONLINE).
  10. 1Zie Regeerakkoord “Bruggen slaan” d.d. 29 oktober 2012 en Kamerstukken II 2012-2013, 30 597, nr. 296.
  11. Dat de zorgvraag van de cliënt blijvend moet zijn, is van belang voor de afbakening tussen de Wmo 2015 en de Wlz.
  12. Een publiekrechtelijke instelling is een instelling met rechtspersoonlijkheid, die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard en die sterk afhankelijk is van een andere aanbestedende dienst (zoals de rijksoverheid), bijvoorbeeld wegens financiering van meer dan 50% van de activiteiten (zie art. 1.1 Aanbestedingswet 2012).
  13. Vzr. Rb. Den Haag 1 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9527, r.o. 5.3 en 5.5.
  14. Zie Kamerstukken II 2013-2014, 33 891, nr. 3, p. 29.
  15. Zie artikel 2.6.6 Wmo 2015 en artikel 2.12 Jeugdwet.
  16. Vzr. Rb. Den Haag 1 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9527, r.o. 5.6.
  17. Zie artikel 1.10, 1.13 en 1.16 Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit.
  18. Vzr. Rb. Den Haag 22 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11096 (bekrachtigd in Hof Den Haag 7 juli 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1120) en Vzr. Rb. Den Haag 28 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:544.
  19. Vzr. Rb. Den Haag 1 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9527, r.o. 5.6 t/m 5.8.
  20. Vzr. Rb. Den Haag 1 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9527, r.o. 5.9.
  21. Zie het persbericht van Zorgverzekeraars Nederland (ZN) d.d. 23 oktober 2020.
  22. Wij doelen hier op de AMvB reële prijs Wmo 2015, die op 1 juni 2017 in werking is getreden. Voor de Jeugdwet is een soortgelijke AMvB op komst, die naar verwachting uiterlijk 1 april 2021 in werking zal treden. Hiervoor is benodigd dat er een delegatiebepaling in de Jeugdwet wordt opgenomen, op grond waarvan bij AMvB nadere regels kunnen worden gesteld aan het vaststellen van een reële prijs voor jeugdhulp.
  23. Zie het persbericht van Zorgverzekeraars Nederland d.d. 8 oktober 2020. (STAAT NIET MEER ONLINE).
  24. In zijn vonnis heeft de voorzieningenrechter wel benadrukt dat hij het geen zorgvuldige wijze van contracteren vindt om zorgaanbieders een contract voor drie jaar te laten tekenen, terwijl de voorwaarden in het tweede en derde jaar onduidelijk zijn. Dit niettegenstaande een ‘uitstap’ clausule. Naar wij menen ligt dat genuanceerder. Met een contract van drie jaar bieden zorgkantoren in zoverre continuïteit en dus zekerheid aan zorgaanbieders. Omdat zorgkantoren afhankelijk zijn van de NZa voor contracteerruimte en de maximale hoogte van de tarieven, is het de vraag of zij wel in staat zijn om voor het tweede en derde contractjaar meer duidelijkheid te bieden. Deze conclusie trekt ook minister De Jonge (VWS) met zoveel woorden in zijn kamerbrief d.d. 27 oktober 2020 over de uitspraak inzake het WLz-zorginkoopkader 2021-2023 (met kenmerk 1768024- 212508-Z).

Expertteams

Thema's

Auteurs

/site/assets/files/1065/sanne-groenwold.jpg

mr. Sanne Groenwold

advocaat

+31 (0)6 23585230
/site/assets/files/1068/ria-fahner.jpg

mr.drs. Ria Fahner

advocaat

+31 (0)6 51199439
h