Inleiding

De uitspraak van 24 november 2020 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg (hierna: “de Voorzieningenrechter”) is de laatste in een reeks van uitspraken over het hanteren van reële tarieven bij de inkoop van maatschappelijke ondersteuning op grond van de Wmo 2015.¹ Al die eerdere uitspraken komen neer op een negatieve uitkomst voor de inkopende gemeenten, met als rode draad dat onvoldoende is onderbouwd dat de gehanteerde tarieven als reëel in de zin van de Wmo 2015 kwalificeren.

Deze uitspraak is, voor zover ons bekend, de eerste met een voor de aanbestedende gemeenten (Brunssum, Simpelveld, Voerendaal en Landgraaf, hierna: “de Gemeenten”) positieve uitkomst. De Voorzieningenrechter gaat niet mee in de stellingname van aanbieder Meander dat sprake is van een onzorgvuldig uitgevoerd en onvoldoende onderbouwd kostenonderzoek.

In het navolgende lichten wij toe waarom wet- en regelgeving leiden tot een (vergaande) onderbouwingsplicht van gemeenten met betrekking tot door hen vastgestelde tarieven binnen het sociaal domein en hoe de onderhavige uitspraak van de Voorzieningenrechter zich daartoe verhoudt. Tevens bespreken wij de procedure van artikel 5.4 lid 4 van de AMvB reële prijs Wmo 2015 (hierna: “de AMvB”) die gemeenten kunnen volgen om te ontkomen aan die plicht door de bepaling van het reële tarief aan aanbieders over te laten.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Uit de uitspraak blijkt dat de Gemeenten hulp bij het huishouden hebben uitgevraagd op basis van een open-house procedure.² Zoals bekend, volgt uit jurisprudentie van het HvJ EU dat de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit op zo’n procedure niet van toepassing zijn en daarmee evenmin de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit.³

Conform artikel 3:14 BW zijn gemeenten bij overheidsinkopen wél gehouden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel verplicht gemeenten bij de vaststelling van tarieven voor maatschappelijke ondersteuning blijk te geven van een redelijke beoordeling en afweging van belangen.⁴ Aan die laatste verplichting wordt geacht te zijn voldaan, indien het tarief is gebaseerd op de zes kostprijselementen zoals genoemd in artikel 5.4 van de AMvB.⁵ Deze kostprijselementen worden opgesomd in rechtsoverweging 4.4 van de uitspraak en betreffen:

1. kosten van de beroepskracht;
2. redelijke overheadkosten;
3. kosten voor niet-productieve uren a.g.v. verlof, ziekte, scholing en werkoverleg;
4. reis- en opleidingskosten;
5. indexatie van de reële prijs voor het leveren van een dienst; en
6. overige kosten a.g.v. door de gemeente gestelde verplichtingen waaronder rapportage- en administratieve verplichtingen.

Het betrekken van deze kostprijselementen zou moeten leiden tot een reële prijs in de zin van een prijs die, uitgaande van een redelijk deskundige en goed opererende aanbieder, kostendekkend is.6 Dit betekent niet dat de prijs voor alle (potentiële) aanbieders kostendekkend hoeft te zijn. De verantwoordelijkheid voor een gezonde bedrijfsvoering rust bij de aanbieder en niet bij de gemeenten.⁷

De AMvB bevat geen regels over de wijze waarop gemeenten invulling dienen te geven aan het kostprijsonderzoek. Wel volgt uit het zorgvuldigheidsbeginsel dat gemeenten inzichtelijk dienen te maken welke bevindingen en afwegingen aan de door hen vastgestelde tarieven ten grondslag liggen.⁸ Aanbieders kunnen zo beoordelen of die tarieven zorgvuldig tot stand zijn gekomen.

In de uitspraak staat de Voorzieningenrechter uitdrukkelijk stil bij deze onderzoeks- en onderbouwingsplicht van de Gemeenten. Tevens overweegt de Voorzieningenrechter in dit verband dat het delen van informatie en afwegingen die ten grondslag liggen aan vastgestelde tarieven, een level playing field waarborgt én voorkomt dat tarieven op aannames zijn gebaseerd.⁹

Kostenonderzoek Gemeenten

Bij hun kostenonderzoek hebben de Gemeenten onder meer gebruik gemaakt van een door VNG/ActiZ ontwikkelde rekentool voor hulp bij het huishouden.¹⁰ Deze rekentool maakt onderscheid tussen drie soorten data: i) vaststaande data zoals cao-gebonden kosten, ii) vrij in te vullen data waarvoor de rekentool suggesties¹¹ geeft op basis van landelijke cijfers zoals opslagen sociale lasten, en iii) vrij in te vullen data waarvoor de rekentool geen suggesties geeft en die lokaal moeten worden verzameld.

Voorafgaand aan de inkoopprocedure zijn de (potentiële) aanbieders tweemaal (op 1 januari 2020 en op 1 juni 2020) verzocht de rekentool in te vullen. Tegelijk met de aankondiging van de aanbesteding op 10 juli 2020, hebben de Gemeenten door middel van de door henzelf ingevulde rekentool inzichtelijk gemaakt welke bedragen en percentages ten grondslag liggen aan het door hen gehanteerde combinatietarief van € 29,59 voor hulp bij het huishouden. Welke afwegingen aan die bedragen en percentages ten grondslag liggen, is (afgaand op de uitspraak) niet in de aanbestedingsstukken toegelicht.

Uit de uitspraak laat zich verder opmaken dat de Gemeenten suggesties van aanbieders voor aanpassing van bedragen en/of percentages in het kader van de eerste nota van inlichtingen niet hebben overgenomen. In reactie op verzoeken van aanbieders dit toe te lichten, hebben de Gemeenten in de tweede nota van inlichtingen aangegeven dat zij zich op de cao VVT 2019-2021 hebben gebaseerd en mede op basis van input van diverse lokale aanbieders zijn gekomen tot één generieke invulling die heeft geleid tot het vaststellen van een “toekomstbestendige, controleerbare en reële kostprijs”.

De volgens de Voorzieningenrechter te beantwoorden vraag is of de Gemeenten “in voldoende mate aannemelijk maken dat het doorlopen proces en de vaststelling van het tarief voldoen aan de gestelde eisen.”¹² Een ontkennend antwoord op deze vraag dringt zich onzes inziens op. De Gemeenten hebben over het doorlopen proces en de vaststelling van het tarief slechts zeer summiere informatie verstrekt, namelijk dat het combinatietarief is gebaseerd op de toepasselijke CAO (vaststaande data) en input van lokale aanbieders (vrij in te vullen data).¹³ De kritiek van aanbieder Meander dat de vaststelling van de hoogte van de kostprijselementen niet transparant is en daarmee evenmin de kostprijs, laat zich dan ook wel begrijpen.

Oordeel Voorzieningenrechter

De Voorzieningenrechter komt tot een tegenovergesteld oordeel.¹⁴ Dit oordeel steunt op twee pijlers:

1. De rekentool is ingevuld op basis van de marktverkenning onder lokale aanbieders naar tariefelementen die kenmerkend zijn voor hulp bij het huishouden en de Gemeenten mogen er vanuit gaan dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver op het gebied van hulp bij het huishouden kennis heeft van de kostenstructuur van de gemiddeld efficiënte lokale aanbieder en van de specifieke lokale omstandigheden;¹⁵ én
2. De Gemeenten zijn niet verplicht verantwoording af te leggen over de verschillen tussen de gekozen structuur en de suggesties in de rekentool, laat staan die van de individuele aanbieder.¹⁶

De op gemeenten rustende plicht om inzicht te geven in de gemaakte afwegingen, wordt op deze wijze beperkt tot informatie over de kostprijselementen die zijn gehanteerd en de daaraan gekoppelde bedragen of percentages. Dit oordeel is wat ons betreft nogal ‘kort door de bocht’. Vaststaande data, zoals cao-gebonden kosten, behoeven uiteraard geen toelichting. In geval wordt afgeweken van suggesties in de rekentool voor vrij in te vullen data, ligt daaraan – als het goed is – een weloverwogen beslissing ten grondslag. Gelet op het zorgvuldigheidsbeginsel zouden die afwegingen naar onze mening in ieder geval op hoofdlijnen inzichtelijk moeten worden gemaakt. Hetzelfde geldt voor vrij in te vullen data waarvoor de rekentool geen suggesties geeft. Aan bedragen/percentages waarmee voor dergelijke kostprijselementen wordt gerekend, zou eveneens een weloverwogen beslissing ten grondslag moeten liggen, die op hoofdlijnen inzichtelijk kan worden gemaakt. Een toelichting op in dit verband gemaakte keuzes zou ook heel wel vragen en klachten van aanbieders tijdens de inkoopprocedure kunnen voorkomen, alsmede bezwaren tegen de uitkomst van die procedure en daarmee vertragende kortgedingprocedures.

Wij onderschrijven het oordeel van de voorzieningenrechter dat het te ver gaat dat gemeenten op het niveau van de individuele aanbieder toelichten waarom diens voorstellen voor het hanteren van andere bedragen/percentages niet zijn overgenomen. Doel van de AMvB is immers dat wordt gekomen tot een kostprijs waarmee een redelijk deskundige en goed opererende aanbieder uit de voeten kan, en niet een prijs die voor alle (potentiële) aanbieders kostendekkend is.

Artikel 5.4 lid 4 AMvB: alternatieve methodiek vaststelling reële prijs

De AMvB biedt een ingang voor gemeenten om af te wijken van het uitgangspunt dat zij zelf een reële prijs moeten vaststellen voor maatschappelijke ondersteuning die bij derden wordt ingekocht. Op grond van artikel 5.4 lid 4 kunnen gemeenten de hoogte van de reële prijs namelijk aan aanbieders overlaten. Voorwaarde hiervoor is wel dat aanbieders hun prijs baseren op (minimaal) dezelfde kostprijselementen als waaraan gemeenten zich hebben te houden en aanbieders dat ook kunnen aantonen. Het is vervolgens aan gemeenten die onderbouwing te toetsen en daarmee of daadwerkelijk sprake is van een reële prijs. Het hanteren van een reële prijs blijft immers de verantwoordelijkheid van gemeenten.

Voor zover ons bekend is tot dusverre één uitspraak gewezen waarin deze alternatieve methodiek aan de orde kwam. Dit betrof een uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 20 november 2020.17 Of dit betekent dat slechts sporadisch van deze alternatieve methodiek gebruik wordt gemaakt, dan wel dat deze niet snel tot bezwaren/procedures leidt, kunnen wij niet zeggen. Wij beschikken niet over cijfers in welke mate gemeenten sinds het in werking treden van de AMvB op 1 juni 2017 van deze alternatieve methodiek gebruik hebben gemaakt. Het kan, zoals opgemerkt in de Nota van Toelichting op de AMvB, wél “een goede alternatieve methodiek voor colleges [zijn] die om moverende redenen niet zelf een reële prijs willen vaststellen en de bepaling van de hoogte van een reële prijs willen overlaten aan de inschrijvende partijen.”.

Als van deze alternatieve methodiek gebruik wordt gemaakt, moet uiteraard wél de juiste procedure van artikel 5.4 lid 4 AMvB worden gevolgd. Dat was niet het geval in genoemde uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland.¹⁸

Conclusie en enkele vuistregels voor de praktijk

Uit de AMvB volgt met welke kostprijselementen bij de vaststelling van de reële prijs voor maatschappelijke ondersteuning op grond van de Wmo 2015 in ieder geval rekening moet zijn gehouden. De door VNG/Actiz ontwikkelde rekentool voor hulp bij het huishouden kan een goed objectiveerbaar (hulp)middel zijn om tot vaststelling van de reële prijs te komen. Door de vrij in te vullen data wordt in de rekentool – in lijn met de AMvB – ruimte gegeven om regionale en organisatorische verschillen daarin te verdisconteren. Gemeenten kunnen tevens lokaal maatwerk leveren door (naar boven of naar beneden) van de suggesties in de rekentool af te wijken.

De vraag is in hoeverre gemeenten inzicht moeten geven in de afwegingen die aan de gemaakte keuzes ten grondslag liggen. Mede gelet op het zorgvuldigheidsbeginsel raden wij gemeenten aan die afwegingen in ieder geval op hoofdlijnen inzichtelijk te maken bij het afwijken van suggesties in de rekentool en bij vrij in te vullen data. Transparantie over deze afwegingen bewerkstelligt dat aanbieders kunnen begrijpen dat, en waarom, bepaalde keuzes zijn gemaakt. Dat kan wellicht leiden tot vragen om een nadere toelichting, maar óók tot de nodige antwoorden waarmee (potentiële) procedures kunnen worden voorkomen.

De alternatieve methodiek van artikel 5.4 lid 4 van de AMvB geeft gemeenten een ingang om de onderbouwingsplicht van het reële tarief naar aanbieders te verplaatsen. In dat geval zullen zij wel de door de aanbieders verstrekte onderbouwing dienen te toetsen.

Bron: JAAN 2021/25, Voorzieningenrechter Rechtbank Limburg, 24 november 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:9229, nr. C/03/283371 / KG ZA 20-404 (annotatie)

1. Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:437 (en eerste aanleg: Vzr. Rb. Midden-Nederland 15 juli 2019), ECLI:NL:RBMNE:2019:3160, Vzr. Rb. Noord- Nederland 20 november 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:3982,Vzr. Rb. Oost-Brabant 1 februari 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:609 en Vzr. Rb. Oost-Brabant 3 mei 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:2237.
2. Uit r.o. 2.7 van de uitspraak blijkt dat de Gemeenten een combinatietarief van € 29,59 voor hulp bij het huishouden hebben vastgesteld en dat de inschrijvers alleen worden beoordeeld op basis van het wel of niet voldoen aan de in de offerteaanvraag gestelde eisen.
3. Dit is anders in geval van een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang. In dat geval moet de open house procedure worden ingericht met inachtneming van de voorwaarden die voortvloeien uit de arresten Falk (HvJ EU 2 juni 2016, C-410/14, ECLI:EU:C:2016:399) en Tirkkonen (HvJ EU 1 maart 2018, C-0/17, ECLI:EU:C:2018:142).
4. Vzr. Rb. Den Haag 22 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11096, r.o. 5.10.
5. Met de AMvB is invulling gegeven aan de in artikel 2.6.6 lid 2 Wmo 2015 voorziene mogelijkheid om nadere regels te stellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor een Wmo-dienst en de daaraan gestelde kwaliteitseisen. Uit artikel 2.6.6 jo 2.6.4 Wmo 2015 volgt dat de wetgever tot uitgangspunt heeft genomen dat Wmo-zorg wordt ingekocht door middel van een aanbesteding. In een arrest van 21 januari 2020 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat gelet op de doelstelling het ervoor moet worden gehouden dat de AMvB ook van toepassing is op Wmo-diensten die worden ingekocht door middel van een open house procedure (ECLI:NL:GHARL:2020:437, r.o. 5.13).
6. Vgl. r.o. 4.6.
7. Zie Nota van Toelichting AMvB. Zie bijvoorbeeld Hof ’s-Hertogenbosch 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4534, r.o. 6.17.
8. Hof Den Bosch 30 oktober 2018, ECL:NL:GHSHE:2018:4534, r.o. 6.19.
9. Vgl. r.o. 4.8.
10. Het gebruik van een rekentool is niet verplicht. In het eerder genoemde arrest van 21 januari 2020 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat een rekentool wel een objectiveerbaar middel is om tot vaststelling van reële prijzen te komen (ECLI:NL:GHARL:2020:437, r.o. 5.21). De rekentool is op onderdelen “gevuld” met suggesties aangedragen door bureau Berenschot na uitgebreid (benchmark)onderzoek.
11. Zie r.o. 4.9.
12. In de aanbestedingsstukken hebben de Gemeenten geen toelichting bij het combinatietarief voor hulp bij het huishouden verstrekt. Pas in reactie op verzoeken van aanbieders om de hoogte van het tarief te verklaren, hebben de Gemeenten deze summiere informatie bij tweede nota van inlichtingen verstrekt. Tijdens de kortgedingprocedure hebben de Gemeenten alsnog toegelicht welke informatie zij in hun kostenonderzoek hebben betrokken, namelijk 1) eigen ervaringen, 2) gegevens van aanbieders, 3) Benchmark Care 2019 van Berenschot, 4) een kamerbrief (onduidelijk is welke), 5) onderzoek door een derde partij naar prijzen van gemeenten in de regio en naar aanbieders in de regio. De (on)tijdigheid van het verstrekken van deze informatie de onderzoeksaanpak is, blijkens r.o. 4.14, geen issue geweest.
13. Aan dit oordeel gaat vooraf dat bij de vaststelling van de kostprijs rekening moet worden gehouden met regionale en organisatorische verschillen en met de sectorale uitvoeringswerkelijkheid op basis van de kostprijs van een ‘redelijk efficiënt functionerend’ aanbieder, waaraan inherent is dat de door de Gemeenten gekozen kostenstructuur kan afwijken van de individuele kostenstructuur van aanbieders. Dit is vaste jurisprudentie, zodat wij daaraan verder geen aandacht besteden. Zie bijvoorbeeld Hof Den Haag 7 juli 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1120, r.o. 5.3.
14. Zie r.o. 4.24.
15. Zie eveneens r.o. 4.24. Uit dezelfde overweging blijkt dat de Gemeenten tijdens de zitting alsnog hebben toegelicht hoe en waarom bedragen en percentages afwijken van door Meander benoemde onderdelen.
16. Vzr. Rb. Noord-Nederland 20 november 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:3982.
17. In de aanbestedingsstukken was niet vermeld dat de gemeente had gekozen voor de alternatieve methodiek van artikel 5.4 lid 4 van de AMvB en evenmin dat aanbieders dienden in te schrijven tegen een reële prijs die is gebaseerd op de in de AMvB genoemde kostprijselementen noch hoe dat zou worden getoetst. Daarentegen werden in de aanbestedingsstukken wel maximale tarieven genoemd en was aangegeven dat die reëel waren en gebaseerd op zorgvuldig onderzoek.