Inschrijvers op een aanbesteding komen vaak niet als winnaar uit de bus. Wat nu als je vermoedt dat je inschrijving (of die van de winnaar) onjuist is beoordeeld? Dat voelt onrechtvaardig en maakt dat je hiertegen als inschrijver bezwaar wil maken. Bedenk dan wel dat het winnen van een kort geding lastig kan zijn. Daarom is het belangrijk dat een inschrijver de kans van slagen van tevoren zorgvuldig inschat. Hoe je dat doet, lees je hier.

Let op de Alcateltermijn

Het állereerste dat je na ontvangst van de gunningsbeslissing scherp in de gaten moet houden is de ‘Alcateltermijn’. Dit is een ‘stand-still’ termijn, een termijn waarin de aanbestedende dienst niet tot gunning van de opdracht mag overgaan.

De Alcateltermijn gaat lopen vanaf de datum waarop de aanbestedende dienst de gunningsbeslissing aan alle betrokken inschrijvers heeft verzonden en duurt twintig dagen. Alleen bij bijzondere procedures kan sprake zijn van een kortere termijn.

Als de aanbestedende dienst dit zo heeft bepaald in de aanbestedingsstukken, moeten inschrijvers die bezwaren hebben tegen de gunningsbeslissing binnen deze Alcateltermijn een juridische procedure (kort geding) aanhangig maken. Maak je als inschrijver ná deze termijn een kort geding aanhangig, dan ben je te laat. Een kort geding heeft dan geen zin meer. Houd de datum waarop de Alcateltermijn eindigt dan ook goed in de gaten.

Proactiviteit vereist

De Alcateltermijn is bedoeld om bezwaren te maken tegen de gunningsbeslissing. Het kan natuurlijk ook voorkomen dat je al vóór inschrijving met vragen over of bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure zit. Deze bezwaren kunnen bijvoorbeeld zien op de uitgevraagde ervaringseisen (zijn die niet te zwaar?) of op de beoordelingssystematiek (komt daarmee echt de ‘beste’ inschrijving als winnaar uit de aanbesteding?).

• Van een inschrijver wordt verwacht dat die vragen of bezwaren tijdig vóór inschrijving kenbaar worden gemaakt. Hier zijn meerdere redenen voor:
• bij terechte bezwaren heeft de aanbestedende dienst nog de kans om de fout te herstellen; en als je geen bezwaar maakt, accepteer je de procedure zoals die is en mag je daar later na het bekendmaken van de gunningsbeslissingen ook geen bezwaar meer tegen maken.

Ga dus direct na ontvangst van de aanbestedingsstukken na of er onduidelijkheden of gebreken zijn. Zijn die er wat jou betreft, meld deze dan zo spoedig mogelijk aan de aanbestedende dienst.

Kortom: stel je als inschrijver ook tijdens de aanbestedingsprocedure proactief op. Hiermee voorkom je verval van recht in een latere fase.

De kort geding procedure

Als inschrijver maak je bezwaar tegen een gunningsbeslissing van de aanbestedende dienst door het aanhangig maken van een kort geding bij de burgerlijke rechter. De aanbestedingsprocedure ligt stil totdat er door de voorzieningenrechter een uitspraak in het kort geding is gedaan. Meestal doet de voorzieningenrechter binnen twee weken na de dag waarop het kort geding heeft plaatsgevonden uitspraak.

Aanknopingspunten voor een kansrijk kort geding

Wij zien regelmatig dat inschrijvers het niet eens zijn met de gunningsbeslissing. Als je als afgewezen inschrijver overweegt om hiervoor een kort geding te starten, moet je allereerst de aanbestedingsstukken en jouw eigen inschrijving kritisch onder de loep nemen. Alleen dan kom je erachter of een kort geding kansrijk zou kunnen zijn. In de praktijk zien we de volgende onderwerpen tijdens een kort geding vaker terugkomen:

1. eerlijk speelveld?
2. winnaar voldoet niet aan de geschiktheidseisen;
3. onjuiste beoordeling kwalitatieve gunningscriteria;
4. gebrekkige motivering kwalitatieve gunningscriteria;
5. prijs ontoelaatbaar laag.

Aan welke spelregels moeten dit soort kwesties worden getoetst?

Spelregels in een notendop

Bij het beoordelen van inschrijvingen en het motiveren van gunningsbeslissingen gelden een aantal basis spelregels:

• het moet voor inschrijvers volstrekt duidelijk zijn wat van hen wordt verwacht;
• de inschrijvingen moeten aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld; en
• de gunningsbeslissing moet zo worden gemotiveerd dat het voor inschrijvers mogelijk is om te controleren of de aanbestedende dienst de inschrijvingen op de juiste manier heeft beoordeeld.

1. Eerlijk speelveld?

De kern van het aanbestedingsrecht is dat sprake moet zijn van een eerlijk speelveld. Hiervan is sprake als alle partijen die in de opdracht geïnteresseerd zijn een gelijke kans maken om de opdracht te krijgen; niemand mag worden bevoordeeld. De aanbestedingsprocedure en de voorwaarden van de opdracht moeten duidelijk zijn geformuleerd in de aanbestedingsstukken. Alle inschrijvers moeten:

• de inhoud van de aanbestedingsstukken op dezelfde wijze kunnen interpreteren; en
• kunnen controleren of de aanbestedende dienst de procedure op de juiste wijze heeft uitgevoerd.

Stel: een aanbestedende dienst plaatst een opdracht voor de levering van bepaalde software in de markt. De aanbestedende dienst vermeldt in de voorwaarden van de aanbestedingsstukken dat de software veilig moet zijn, zonder verder aan te geven wat zij hieronder verstaat. De aanbestedende dienst heeft hier wel een duidelijk beeld bij en had aan het ‘veilig’ zijn van de software concrete eisen kunnen stellen.

Alleen de zittende leverancier weet welke eisen dit zijn. De andere geïnteresseerde inschrijvers niet; de kans is groot dat zij er allemaal een andere invulling aan geven. Deze inschrijvingen zullen minder goed scoren of in het ergste geval ongeldig worden verklaard omdat bepaalde veiligheidsaspecten ontbreken. Er is dan geen sprake geweest van een eerlijk speelveld.

Om hiertegen succesvol bezwaar te maken moet je als inschrijver aantonen dat de inschrijvingen zijn getoetst aan voorwaarden/criteria die niet vooraf in de aanbestedingsstukken bekend zijn gemaakt. De inhoud van de aanbestedingsstukken is doorslaggevend voor de vraag of een aanbesteding juist is uitgevoerd. Bedoelingen van een aanbestedende dienst die daar niet uit volgen mogen geen enkele rol spelen.

2. Winnaar voldoet niet aan de geschiktheidseisen

Geschiktheidseisen zijn eisen die de aanbestedende dienst aan jou als inschrijver stelt. Deze geschiktheidseisen bestaan meestal uit vereiste ervaring of bepaalde kwaliteits-/veiligheidscertificaten zoals ISO of VCA. Het gaat erom of je over voldoende ervaring en kwaliteiten beschikt om een bepaalde opdracht goed uit te kunnen voeren.

Een veelvoorkomend onderwerp in kort geding is of de concurrent winnaar wel voldoet aan de gestelde ervaringseisen. Als je als afgewezen inschrijver meent dat de ingediende referentieprojecten van de winnaar niet aan die ervaringseisen voldoen, moet je dit met concrete aanknopingspunten aannemelijk kunnen maken.

Als je weet welke referentieopdrachten door de winnaar zijn ingediend, is dit vaak goed aan te tonen. Helaas zijn die referentieopdrachten meestal niet bekend en dan is het niet makkelijk om te bewijzen. Deze ingediende referentieopdrachten zijn over het algemeen bedrijfsvertrouwelijk en mogen door de aanbestedende dienst niet openbaar worden gemaakt.

Er zijn daarentegen ook situaties denkbaar waarin de aanbesteder wel referentieopdrachten van de winnende inschrijving moet bekendmaken.

In de praktijk zien wij dit bijvoorbeeld gebeuren als een afgewezen inschrijver aannemelijk heeft kunnen maken dat de concurrent niet voldoet. Het komt voor dat de aanbestedende dienst dan door de rechtbank wordt verplicht de betreffende informatie inzichtelijk te maken, desnoods alleen aan de rechtbank. In dit laatste geval heb je als afgewezen inschrijver toch de mogelijkheid om de referentieopdrachten van de winnaar door de rechter te laten toetsen.

3. Onjuiste beoordeling kwalitatieve gunningscriteria

Uitgangspunt is dat inschrijvingen aan het gunningscriterium ‘beste prijs-kwaliteitsverhouding’ (BPKV) worden beoordeeld. Zowel prijs als kwaliteit worden bij dit gunningscriterium meegewogen.

De prijs moet vaak worden ingevuld op een van te voren verstrekt prijzenformulier. Over de beoordeling hiervan ontstaat dan ook niet snel discussie. Dit is bij kwaliteit anders. Als het gaat om de kwalitatieve gunningscriteria dan gaan kort gedingen vaak juist over de gebrekkige/onjuiste beoordeling en motivering daarvan.

De beoordeling van kwaliteitscriteria is voor de aanbestedende dienst vaak niet 100% objectief uit te voeren. Deze criteria worden gescoord door een beoordelingscommissie en daar liggen nu eenmaal (verschillende) meningen aan ten grondslag. Dit is ook niet erg. Als het maar duidelijk is hoe de aanbestedende dienst tot de beoordeling is gekomen en dat geen sprake is van overduidelijke fouten.

Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de aanbestedende dienst afwijkt van haar eigen vooraf bekendgemaakte beoordelingsmethodiek. Het kan gebeuren dat je inschrijving dan niet wordt beoordeeld op basis van wat er in je inschrijving staat, maar op basis van eerdere ervaringen van de aanbestedende dienst. Dit is niet toegestaan. Deze situatie deed zich bijvoorbeeld voor in een kort geding procedure over een concessieopdracht van de Staat voor ondersteuning bij visumaanvragen (zaak/rolnummer: C/09/552502/ KG ZA 18/443, datum uitspraak rechtbank Den Haag: 17 juli 2018*).

In deze kort geding procedure stonden wij succesvol een afgewezen inschrijver bij. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag oordeelde dat herbeoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie noodzakelijk was, omdat niet uitgesloten kon worden dat sprake was geweest van een bevooroordeelde blik van de beoordelingscommissie.

4. Gebrekkige motivering kwalitatieve gunningscriteria

Kwalitatieve gunningscriteria worden beoordeeld door het toekennen van scores aan de betreffende onderdelen van de inschrijving. Aanbestedende diensten moeten uitleggen waarom bepaalde scores zijn gegeven, zodat inschrijvers die scores kunnen begrijpen én kunnen controleren of de inschrijvingen op de juiste manier – volgens de aanbestedingsstukken – zijn beoordeeld.

In de praktijk zien wij dat het voor inschrijvers regelmatig onduidelijk is waarom bepaalde scores zijn toegekend, doordat de aanbestedende dienst de scores onduidelijk of summier motiveert. De aanbestedende dienst geeft dan bijvoorbeeld alleen aan dat de winnaar op een bepaald onderdeel ‘beter’ heeft aangeboden, zonder de behaalde score toe te lichten aan de hand van de eisen en wensen uit de aanbestedingsstukken. Het komt ook voor dat de aanbestedende dienst alleen een puntentabel bekend maakt met de scores van de twee andere inschrijvers, zonder nadere toelichting.

Loop je hier als inschrijver tegenaan, verzoek de aanbestedende dienst dan alsnog om een deugdelijke motivering. Stemt de aanbestedende dienst hiermee in, dan kan je controleren of de beoordeling van je inschrijving volgens de aanbestedingsstukken heeft plaatsgevonden. Als de aanbestedende dienst hiertoe niet bereid is, dan is het een optie om hiervoor een kort geding te starten.

5. Prijs ontoelaatbaar laag?

De in aanbestedingsprocedures aangeboden prijzen leiden regelmatig tot kort geding procedures. Zo komen wij in de praktijk vaak tegen dat:

• inschrijvingen ongeldig worden verklaard omdat een te lage prijs zou zijn aangeboden;
• concurrent inschrijvers bezwaar maken tegen de (lage) prijs van de winnende inschrijver.

Inschrijving ongeldig?

Manipulatieve of irreële inschrijvingen zijn nooit toegestaan. Wanneer hiervan sprake is, verschilt van geval tot geval.

Bij manipulatieve inschrijvingen kan het zijn dat de inschrijver zo handig gebruik maakt van de beoordelingssystematiek dat deze helemaal wordt gefrustreerd. De desbetreffende inschrijver haalt hiermee een dermate hoge score dat de beoogde vergelijking van inschrijvingen niet meer mogelijk is.

In het geval van een irreële inschrijving biedt een inschrijver iets aan wat in werkelijkheid niet kan worden waargemaakt. Denk bijvoorbeeld aan een nult arief voor een bepaalde dienst. Aan iedere dienst zijn immers kosten verbonden.

Als de aanbestedende dienst je inschrijving heeft afgewezen of ongeldig heeft verklaard vanwege manipulatieve of irreële prijzen, is het belangrijk om de aanbestedingsstukken er nog eens goed op na te slaan. Wat is hierin precies bepaald met betrekking tot de aan te bieden prijzen? Zo is in sommige aanbestedingsstukken opgenomen dat marktconforme of reële prijzen moeten worden aangeboden en dat nultarieven verboden zijn.

Wat marktconform is, verschilt. Soms betekent het: wat in de branche gebruikelijk is. In andere gevallen betekent het dat de aan te bieden prijs kostendekkend moet zijn. In een geschil over een aanbestedingsprocedure voor het uitgeven, drukken en verspreiden van een huis-aan-huis weekblad, oordeelde de voorzieningenrechter bijvoorbeeld dat sprake was van de laatste betekenis (zaak/rolnummer: C/02/332941 / KG ZA 17/456, datum uitspraak rechtbank Zeeland-West-Brabant: 11 september 2017*).

In deze kort geding procedure stonden wij een afgewezen inschrijver bij. De winnaar had met negatieve prijzen ingeschreven, wat in de aanbestedingsstukken niet verboden was. Toch oordeelde de voorzieningenrechter dat de inschrijving van de winnende inschrijver ongeldig was doordat (ook) een negatieve totaalprijs was aangeboden. Uit de aanbestedingsstukken volgde namelijk duidelijk dat het moest gaan om een ‘all-in’ kostprijs. De voorzieningenrechter oordeelde dat dit de som is van kosten die gemaakt worden bij de productie en levering van een product of dienst en dus niet negatief kan zijn.

Inschrijving concurrent abnormaal laag?

In de gunningsbeslissing van de aanbestedende diensten worden meestal de aangeboden totaalprijzen van inschrijvers bekend gemaakt. Is dit niet het geval, dan kan vaak aan de hand van de behaalde scores en de bekendgemaakte beoordelingsmethodiek nagerekend worden welke prijs door de concurrent is aangeboden.

In kort geding procedures nemen inschrijvers regelmatig het standpunt in dat de prijs van de winnaar: ‘te laag’, ‘manipulatief’, ‘abnormaal laag’, ‘irreëel’, ‘niet-marktconform’ of ‘strategisch’ is.

Van een abnormaal lage inschrijving kan sprake zijn als zodanig lage tarieven zijn aangeboden dat de vrees bestaat dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft aangeboden, om de opdracht binnen te halen.

Het gaat dus om tarieven die niet ‘gewoon’ laag zijn. Denk aan tarieven die lager zijn dan gebruikelijk in de branche of een tarief dat (veel) lager is dan het gemiddelde tarief van de aangeboden inschrijvingen. De aanbestedende dienst wil dan weten hoe de prijs tot stand is gekomen en of de betreffende inschrijver alle onderdelen van de opdracht wel in de prijs heeft meegenomen.

Een concurrent inschrijver komt geen beroep toe op het abnormaal laag zijn van de inschrijving van een andere inschrijver. Uitsluitend de aanbestedende dienst is bevoegd om een inschrijving als abnormaal laag aan te merken en terzijde te leggen of nader te onderzoeken op deze grond. Een aanbestedende dienst is hiertoe niet verplicht. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 6 maart 2017: ECLI:NL:RBROT:2017:2607, waarin wij de winnende inschrijver succesvol bijstonden.

Als afgewezen inschrijver heeft het dan ook vaak alleen zin om op deze grond een kort geding aanhangig te maken, als je met concrete bewijzen hard kan maken dat sprake is van een manipulatieve of irreële inschrijving.

What to do?

De aanbestedende dienst kan je inschrijving dus als manipulatief, irreëel of abnormaal laag terzijde leggen of om die reden nader willen onderzoeken. Ook kan een van de afgewezen inschrijvers zich op het standpunt stellen dat de aanbestedende dienst dit had moeten doen. In beide situaties is het belangrijk om in een kort geding te kunnen aantonen dat:

• de opdracht wel degelijk voor de aangeboden (reële) prijzen kan worden uitgevoerd:

bijvoorbeeld doordat je bedrijfsmodel op een bepaalde (efficiënte en/of innovatieve) wijze is ingericht, waardoor je een lagere prijs kan aanbieden. In een kort geding procedure over een aanbestedingsprocedure voor schuldhulpverlening, waarin wij de winnende inschrijver bijstonden, was deze aanpak bijvoorbeeld erg succesvol (zaak/rolnummer: C/02/338925 / KG ZA 17-813, datum uitspraak rechtbank Zeeland-West-Brabant: 29 december 2017*).

Een van de afgewezen inschrijvers stelde zich op het standpunt dat sprake zou zijn van een manipulatieve inschrijving; de geoffreerde werkzaamheden zouden niet kunnen worden uitgevoerd zonder kwaliteitsverlies. Mede doordat wij uitvoerig uiteen konden zetten hoe de aangeboden prijzen tot stand waren gekomen en hoe de geoffreerde werkzaamheden zouden worden uitgevoerd, hadden de vorderingen van de afgewezen inschrijver geen kans van slagen.

of dat:

• de aangeboden prijs kostendekkend is, bijvoorbeeld aan de hand van gegevens uit jouw financiële administratie.

Gelijk hebben maar geen belang

Als een van de hierboven omschreven bezwaren zich voordoet is het als verliezende inschrijver belangrijk om stil te staan bij de vraag of je wel belang hebt bij de eventuele uitkomst van een kort geding.

Het kan zo zijn dat een aanbestedende dienst inderdaad een inschrijving onjuist heeft beoordeeld of een te lage prijs accepteert maar dat het toch geen zin heeft om te gaan procederen. Dit is bijvoorbeeld het geval als je op de vierde plaats bent geëindigd.

Als blijkt dat de nummer 1 onterecht als winnaar is aangewezen, betekent dit namelijk nog steeds niet dat de opdracht naar jou gaat. Nummers 2 en 3 komen eerst nog voor gunning in aanmerking. Hoewel dan heel goed sprake kan zijn van ernstige fouten door de aanbestedende dienst, is een kort geding voor jou alsnog kansloos.

Commerciële afweging

Dan bestaat er ook nog een aantal commerciële/niet-juridische aspecten die de uiteindelijke keuze voor een kort geding kunnen bepalen:

• de omvang van de opdrachtenportefeuille op het moment van afwijzing kan een rol spelen bij de keuze voor een kort geding. Heb je een overvolle opdrachtenportefeuille, dan zal één opdracht meer of minder er wellicht niet toe doen. In slechtere tijden zal dit anders zijn.
• vanzelfsprekend hangt dit voor een deel weer samen met de omvang van de opdracht. Als marktpartij ben je eerder bereid om de tijd en kosten in een kort geding te steken als het om een grote(re) opdracht of een meerjarig contract gaat.
• in sommige branches kan een uitspraak in kort geding echt een signaalfunctie vervullen. Denk bijvoorbeeld aan de zorgsector en de door zorgverzekeraars georganiseerde inkoopprocedures. Deze inkoopprocedures lijken op aanbestedingsprocedures, maar zijn dit officieel niet. Het aanbestedingsrecht kan zorgaanbieders dan ook vaak niet uit de brand helpen. Een andersluidende uitspraak van een voorzieningenrechter zou meteen opvallen en zorgaanbieders echt behulpzaam kunnen zijn. Een dergelijke uitspraak geeft hen namelijk munitie bij toekomstige inkoopprocedures van zorgverzekeraars.

Conclusie

Als je als inschrijver van mening bent dat een beslissing van de aanbesteder onterecht is, is het verstandig om je kansen goed in te schatten. De afweging om wel of niet een kort geding aanhangig te maken is niet zomaar gemaakt. Hoewel ook commerciële aspecten kunnen maken dat een kort geding de moeite waard is, blijft een objectieve, zorgvuldige analyse van de aanbestedingsstukken, de daarin opgenomen criteria en je eigen inschrijving, onmisbaar. Dit is belangrijk om vast te stellen waar je kansen liggen. Deze kunnen dan vervolgens worden benut.

*Deze uitspraken zijn niet gepubliceerd.

Co-auteur: mr. T.A. Terlien