In een arrest van 3 februari 2022 heeft het HvJEU nadere duiding gegeven aan de mogelijkheid voor een aanbestedende dienst om een opdrachtnemer te vervangen in geval van faillissement.

Bij het vervangen van een opdrachtnemer is over het algemeen sprake van een niet toegestane wezenlijke wijziging. Dat is op grond van artikel 2.163f van de Aanbestedingswet 2012 slechts anders als de oorspronkelijke opdrachtnemer wordt vervangen als gevolg van:

1. een ondubbelzinnige herzieningsclausule, of;
2. rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer ten gevolge van herstructurering.

In onderhavige zaak had een Zweedse aanbestedende dienst na het doorlopen van een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure vier raamovereenkomsten gesloten met Misco. Gedurende de looptijd van de raamovereenkomsten ging Misco failliet, waarna de raamovereenkomsten door de curator werden overgedragen aan een derde.

Eén van de andere opdrachtnemers van de aanbestedende dienst, Dustin, was het niet eens met de overdracht. Volgens Dustin was het enkel overdragen van de raamovereenkomsten onvoldoende om te kunnen spreken van rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel, maar moesten daarnaast ook andere activiteiten en activa van Misco aan de derde worden overgedragen. Dit was niet het geval en daarmee was volgens Dustin sprake van een wezenlijke wijziging, zodat de opdracht opnieuw moest worden aanbesteed.

Het HvJEU ging niet mee in het betoog van Dustin. Volgens het HvJEU mag een (raam)overeenkomst met een failliete opdrachtnemer worden overgedragen aan een derde als:

1. de derde voldoet aan de oorspronkelijke geschiktheidseisen;
2. er geen andere wezenlijke wijzigingen worden doorgevoerd in de overeenkomst; en
3. de overdracht niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de aanbestedingsregels.

Daarbij mag worden volstaan met het overdragen van de rechten en verplichtingen uit de (raam)overeenkomst, zonder dat daarnaast andere activa en activiteiten moeten worden overgedragen. De derde die de (raam)overeenkomst overneemt, hoeft bij de uitvoering dus geen gebruik te maken van de middelen van de oorspronkelijke contractspartij.

Zie het arrest van het HvJEU en de conclusie van de advocaat-generaal.