In aanbestedingsprocedures staat voorop dat alle voorwaarden en modaliteiten van de opdracht duidelijk, precies en ondubbelzinnig moeten worden geformuleerd. Alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers moeten immers de juiste draagwijdte van de opdracht kunnen begrijpen en de aanbestedingsstukken op dezelfde manier kunnen interpreteren. Alleen dan is een aanbestedende dienst in staat om de inschrijvingen met elkaar te vergelijken en na te gaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de gestelde voorwaarden.¹ Het voorgaande ging mis in de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor de uitvoering van het project “Levensduur Verlengend Onderhoud aan asfaltverhardingen”, waarop onderhavig kortgedingvonnis ziet.

De gemeente had er in deze aanbesteding voor gekozen om de mate waarin inschrijvers inzetten op social return on investment (SROI) onderdeel te maken van het kwalitatieve gunningscriterium. Kort gezegd, konden inschrijvers ervoor kiezen om ofwel niet in te zetten op SROI of om in te zetten met een percentage tussen de vijf en tien procent van de inschrijfsom. De inschrijver met het hoogst aangeboden percentage voor SROI, zou de meeste punten krijgen voor het kwalitatieve subgunningscriterium SROI. Uit de aanbestedingsstukken kon worden afgeleid dat het de bedoeling van de gemeente was om inschrijvers in staat te stellen zich op dit punt te onderscheiden van andere inschrijvers.

In de nota van inlichtingen werden naar aanleiding van het voorgaande twee vragen gesteld: één gegadigde verzocht het minimumpercentage van vijf procent los te laten en één gegadigde verzocht de SROI te relateren aan de loonsom in plaats van aan de inschrijfsom. In antwoord op deze vragen liet de gemeente weten: “Ja, wij wijzigen het toe te passen SROI-percentage op de inschrijfsom naar de loonsom. Het toe te passen percentage SROI is nu bepaald op 5% van de loonsom”. In verband met deze wijziging van het subgunningscriterium SROI voegde de gemeente een nieuw formulier ‘Verklaring Social Return’ bij de nota van inlichtingen. Dat formulier moest door inschrijvers worden ingediend bij inschrijving. Op het formulier was een percentage voor SROI van vijf procent ingevuld. Relevant detail is dat op het formulier stond vermeld dat de daarop vermelde tekst niet mocht worden aangevuld of gewijzigd, waaruit – naar later zou blijken – moest worden afgeleid dat de eerdere mogelijkheid van geen SROI of een percentage van tussen de vijf en tien procent SROI kennelijk was losgelaten.

Eiseres in onderhavig kort geding diende een inschrijving in, waarbij zij een percentage voor SROI van tien procent aanbood. Ze kreeg de opdracht vervolgens voorlopig gegund, maar deze beslissing werd later weer ingetrokken op verzoek van een andere inschrijver. Deze inschrijver was van mening (en de gemeente ging daarin mee) dat het subgunningscriterium SROI in de nota van inlichtingen zodanig was gewijzigd dat het aan te bieden percentage voor SROI maximaal vijf procent de loonsom mocht zijn (en dus niet meer tien procent zoals door eiseres aangeboden).

De voorzieningenrechter oordeelde, kort gezegd, dat uit de nota van inlichtingen niet eenduidig volgde dat het door inschrijvers aan te bieden percentage voor SROI was vastgeklikt op vijf procent van de loonsom. Bovendien bracht de aanpassing van het subgunningscriterium met zich mee dat de aard daarvan feitelijk was gewijzigd, omdat inschrijvers zich op het punt van SROI niet meer van elkaar konden onderscheiden. Het subgunningscriterium was daarmee eigenlijk van kleur verschoten en had meer het karakter van een geschiktheidseis gekregen. De gemeente had deze “koerswijziging” volgens de voorzieningenrechter in niet mis te verstane bewoordingen onder de aandacht van de inschrijvers moeten brengen. Nu zij dat niet had gedaan, was volgens de voorzieningenrechter verschoonbaar dat eiseres het subgunningscriterium SROI niet goed had begrepen. Gelet op die verschoonbaarheid had eiseres in de gelegenheid moeten worden gesteld haar inschrijving voor wat betreft het percentage voor SROI aan te passen.

Transparantiegebrek

De overwegingen van de voorzieningenrechter roepen verschillende vragen op. Om te beginnen lijkt de voorzieningenrechter de facto te oordelen dat sprake is van een transparantiegebrek in de gunningssystematiek. Een dergelijk transparantiegebrek zou, mijns inziens, altijd tot heraanbesteding moeten leiden (en in dit geval dus tot toewijzing van de meer subsidiaire vordering van eiseres). Dat blijkt ook uit vaste jurisprudentie.² Immers is het bij een niet transparante gunningssystematiek mogelijk dat inschrijvers hun inschrijving anders hadden kunnen en willen inrichten dan zij hebben gedaan, als de gunningssystematiek wel duidelijk in de aanbestedingsstukken had gestaan. Daarmee wordt het gelijkheidsbeginsel geschonden, omdat uniforme toepassing van de inschrijfvoorwaarden en de objectiviteit van de procedure niet langer zijn geborgd.

Het voorgaande speelde ook een rol in onderhavige zaak. Uit het vonnis blijkt dat slechts drie van de vijf inschrijvers (lijken te) hebben begrepen dat het niet (meer) mogelijk was een percentage voor SROI hoger dan vijf procent aan te bieden.³ De andere twee inschrijvers hebben dat niet uit de bewoordingen van de gemeente afgeleid.

Gelegenheid tot herstel

De voorzieningenrechter lijkt echter te hebben gekozen voor een meer pragmatische aanpak, door te oordelen dat eiseres in de gelegenheid had moeten worden gesteld om haar inschrijving voor wat betreft het percentage voor SROI aan te passen aan het nieuwe subgunningscriterium SROI. Op zichzelf is te begrijpen dat en waarom de voorzieningenrechter deze route heeft gekozen. Het opnieuw aanbesteden van de opdracht brengt immers de nodige kosten en administratieve lasten met zich mee, zowel voor de inschrijvers als voor de gemeente, en kan grote gevolgen hebben voor de planning van de opdracht.

Vanuit juridisch oogpunt is de gekozen route echter minder goed te volgen. Uit vaste Europese jurisprudentie volgt immers dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijvingen in uitgangspunt moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze binnen de inschrijftermijn zijn ingediend. Het bieden van gelegenheid tot herstel van reeds ingediende inschrijvingen is slechts bedoeld voor uitzonderlijke gevallen waarin de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven of om kennelijke materiële fouten recht te zetten. Dat mag er echter niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.⁴ Het (laten) aanbieden van een ander percentage voor SROI lijkt echter een evident voorbeeld van het feitelijk doen van een nieuwe inschrijving.

In nationale jurisprudentie wordt nog wel eens aangenomen dat een inhoudelijke aanpassing van de inschrijving is toegestaan, als uit de overige delen van de betreffende inschrijving feitelijk kan worden afgeleid wat de bedoeling van de inschrijver is geweest.⁵ Als de juiste inschrijfgegevens niet onmiskenbaar uit de inschrijving zijn af te leiden, zou het aanpassen van de inschrijving echter leiden tot een niet toegestane wijziging van de inschrijving. Dat zou een inbreuk op de eerlijke mededinging en strijd met het gelijkheidsbeginsel tot gevolg hebben.⁶ Mijns inziens is dat laatste in onderhavige zaak aan de orde. Uit de (overige delen van de) inschrijving viel niet af te leiden dat eiseres (toch) had bedoeld vijf procent voor SROI aan te bieden, omdat eiseres er (mede door de onduidelijkheid in de aanbestedingsstukken) van uitging dat zij een percentage voor SROI van tien procent kon en mocht aanbieden. Een inhoudelijke aanpassing van de inschrijving zou ook op basis van nationale jurisprudentie niet zijn toegestaan.

Wezenlijke wijziging

Overigens was de zaak vermoedelijk anders gelopen als sprake was geweest van een Europese aanbestedingsprocedure. Het is immers niet zonder meer mogelijk om in de nota’s van inlichtingen, gedurende de aanbestedingsprocedure, wijzigingen aan te brengen in het gunningscriterium.⁷ Besluit een aanbestedende dienst om dat toch te doen, dan ligt het ten minste in de rede om een rectificatie van de eerdere aankondiging bekend te maken conform artikel 2.67 Aw. Aangenomen moet namelijk worden dat een wijziging van het gunningscriterium zoals de onderhavige moet worden aangemerkt als een wezenlijke wijziging.

Conclusie en enkele vuistregels voor de praktijk

De voorzieningenrechter lijkt een nieuwe maatstaf in het leven te hebben geroepen die inhoudt een fout in een inschrijving verschoonbaar is en dus mag worden hersteld, als deze het gevolg is van een transparantiegebrek in de gunningssystematiek. Dat sluit mijns inziens niet aan op de bestendige lijn in de Europese jurisprudentie. Transparantiegebreken zouden in de regel tot heraanbesteding moeten leiden, omdat inschrijvingen als gevolg daarvan niet vergelijkbaar zijn. Op basis van onvergelijkbare inschrijvingen kan niet tot rechtmatige gunning worden overgegaan.

De uitspraak lijkt wel te verklaren binnen de stroming van recente uitspraken waarin door voorzieningenrechters wordt gezocht naar een minder formalistische en meer praktische benadering van het aanbestedingsrecht. Voor zowel inschrijvers als aanbestedende diensten kan deze stroming echter de nodige (rechts)onzekerheid met zich meebrengen. Voor aanbestedende diensten blijft dan ook voorop staan dat zij alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbesteding duidelijk formuleren zodat die niet voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Daar staat tegenover dat het aan inschrijvers is om altijd (en tijdig) vragen te stellen indien teksten van aanbestedende diensten toch ruimte laten voor interpretatie.

Bron: JAAN 2022/135, Rechtbank Den Haag, 9 juni 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:5570, nr. C/09/627697/KG-ZA 22-309 (annotatie)

1. HvJ EU 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236, r.o. 119 e.v. (Succhi di Frutta).
2. Rechtbank Den Haag 9 juni 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:5570, r.o. 4.2.
3. HvJ EU 10 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:647, C-336/12 (Manova); HvJ EU 29 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:191,C-599/10 (SAG) en HvJ EG 25 april 1996, ECLI:EU:C:1996:161, C-87/94 (Waalse Bussen).
4. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 7 februari 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:977, r.o. 5.7; rechtbank Amsterdam 24 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6753, r.o. 4.4.
5. Rechtbank Overijssel 28 januari 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:278.
6. Vgl. Hoofstuk 2.5 Aanbestedingswet 2012; HvJ EU 5 april 2017, C-298/15 (Borta); HvJ EU 10 mei 2012, C-368/10 (Koffiebonen); HvJ EU 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta); en HvJ EU 4 december 2003, C-448/01 (Wienstrom).
7. Vgl. Hoofstuk 2.5 Aw 2012; HvJ EU 5 april 2017, C-298/15 (Borta); HvJ EU 10 mei 2012, C-368/10 (Koffiebonen); HvJ EU 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta); en HvJ EU 4 december 2003, C-448/01 (Wienstrom).