Inleiding

Gemeenten die jeugdhulp bij derden inkopen, moeten daarvoor een reële prijs betalen. Dat volgt uit artikel 2.12 van de Jeugdwet. Dit artikel bepaalt dat gemeenten bij verordening regels moeten stellen ter waarborging van een goede verhouding tussen enerzijds de prijs voor de levering van jeugdhulp en anderzijds de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit daarvan. Uit de toelichting op dit artikel blijkt dat gemeenten bij het bepalen van de tarieven ten minste een inschatting moeten maken van een reële kostprijs voor de activiteiten die zij door zorgaanbieders willen laten uitvoeren.

Inmiddels is de nodige jurisprudentie over artikel 2.12 Jeugdwet (en een vergelijkbaar artikel in de Wmo 2015, artikel 2.6.6) verschenen. In die jurisprudentie passeert een vijftal onderwerpen regelmatig de revue: i) onderzoeks- en informatieplicht, ii) maatwerk, iii) kostprijselementen reële prijs, iv) budgetoverschrijdingen en allocatie van risico’s en v) bewijslast.¹

In dit kort geding ligt onder meer de vraag voor of de Gemeente Lelystad (hierna: “de Gemeente”) heeft voldaan aan haar verplichting om zowel reële tarieven vast te stellen als inzichtelijk te maken hoe de tarieven tot stand zijn gekomen én waarom deze tarieven reëel zijn gelet op de relevante kostprijselementen.² Oftewel, in dit kort geding staat de onderzoeks- en informatieplicht van de Gemeente centraal.

Relevante feiten

De tariefdiscussie in dit kort geding heeft betrekking op de eenzijdig door de Gemeente vastgestelde tarieven voor specialistische GGZ (hierna: “SGGZ”) en flexible assertive community treatment (hierna: “FACT”). Over de wijze waarop de tarieven tot stand zijn gekomen wordt, afgaand op de uitspraak, alleen in de inkoopdocumenten vermeld dat deze zijn gebaseerd op de bestaande producten met daar bovenop een indexatie.³ Naar aanleiding van vragen van zorgaanbieders heeft de Gemeente bij nota van inlichtingen nog te kennen gegeven dat voorafgaand aan de inkoopprocedures een kostprijsonderzoek is uitgevoerd door een onafhankelijk bureau. Niettegenstaande verzoeken van inschrijvers, heeft de Gemeente (de bevindingen van) het kostprijsonderzoek niet aan zorgaanbieders verstrekt. Het onderzoek zou volgens de Gemeente alleen voor intern gebruik zijn.

Zorgaanbieder Stichting Pluryn (hierna: “Pluryn”) kon zich met de tarieven voor SGGZ en FACT niet verenigen en heeft met succes een klacht bij het klachtenmeldpunt van de Gemeente ingediend.⁴ Naar aanleiding hiervan heeft de Gemeente een extra bijlage met nadere informatie over de tariefopbouw voor FACT en SGGZ aan zorgaanbieders verstrekt, zij het (wederom) zeer summier.⁵ Zo is niet uit de bijlage op te maken hoe de specifieke kostprijselementen zoals opgenomen in de eigen verordening van de Gemeente in de tarieven zijn verwerkt.⁶

Pluryn heeft geen inschrijving voor de percelen SGGZ en FACT ingediend. De tarieven voldoen volgens haar niet aan de eisen die de Jeugdwet daaraan stelt. Evenmin heeft de Gemeente volgens Pluryn inzichtelijk gemaakt hoe de tarieven tot stand zijn gekomen en dat deze reëel zijn. Met dit kort geding wil Pluryn onder meer bewerkstelligen dat de Gemeente deugdelijk kostprijsonderzoek doet en nieuwe, reële tarieven voor SGGZ en FACT vaststelt.

Pas in de procedure, zo valt uit de uitspraak af te leiden, heeft de Gemeente relevante stukken met betrekking tot het uitgevoerde kostprijsonderzoek overgelegd, waaronder een spreadsheet op basis van een rekentool van de Vereniging voor Nederlandse Gemeenten en een spreadsheet met een vergelijking met andere gemeenten.

Oordeel voorzieningenrechter

Voorafgaand aan zijn beoordeling werkt de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland (hierna: “de Voorzieningenrechter”) in r.o. 3.3 tot en met 3.7 het inmiddels vaste beoordelingskader voor de tarieven en (het inzicht in) het kostprijsonderzoek uit. In r.o. 3.7 wordt nog een keer expliciet onder de aandacht gebracht dat alleen het (laten) uitvoeren van deugdelijk kostprijsonderzoek (de onderzoeksplicht) niet genoeg is. Gemeenten moeten ook – uit eigen beweging – aan geïnteresseerde zorgaanbieders inzichtelijk maken hoe zij tot de vastgestelde tarieven zijn gekomen (de informatieplicht). De aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie brengen mee dat dit vereiste inzicht al tijdens en in het kader van de inkoopprocedure moet worden gegeven. Alleen zo kunnen zorgaanbieders vóór zij moeten beslissen of zij zich willen inschrijven, nagaan of de vastgestelde tarieven reëel zijn.⁷

Volgens de Voorzieningenrechter heeft de Gemeente onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe de tarieven voor SGGZ en FACT tot stand zijn gekomen en dat deze reëel zijn. De informatie die in het kader van de inkoopprocedure is verstrekt (zie r.o. 3.9), voldoet niet en de stukken met betrekking tot het uitgevoerde kostprijsonderzoek (de twee spreadsheets) zijn pas tijdens de procedure – en dus te laat – verstrekt. Oftewel: de Gemeente heeft niet aan haar informatieplicht voldaan. De Gemeente had ten minste duidelijk moeten maken hoe – gelet op de specifieke producten die zij in het kader van de inkoopprocedures in 2021 van zorgaanbieders verlangt – de specifieke kostprijselementen uit haar eigen verordening in de tarieven zijn verwerkt en dat heeft zij nagelaten.

Het voorgaande geldt volgens de Voorzieningenrechter eens te meer, omdat de Gemeente de keuze heeft gemaakt om de verschillende zorgproducten anders in te delen en af te bakenen dan in eerdere jaren. Dat dit van invloed is op onder andere de verlangde kwalificaties en daarmee de (hoogte van de) kostprijs is goed voorstelbaar. Naar het oordeel van de Voorzieningenrechter heeft de Gemeente dan ook onvoldoende duidelijk gemaakt waarom zij desalniettemin meent toch te kunnen volstaan met een indexatie van de tarieven van de eerdere zorgproducten.

Slotsom van dit alles is dat de Gemeente de inkoopprocedures alleen onder bepaalde voorwaarden mag voortzetten. De Gemeente zal zich alsnog moeten richten naar de in r.o. 3.3 tot en met 3.7 beschreven verplichtingen. Daarnaast wordt de Gemeente geboden deugdelijk kostprijsonderzoek te doen.

Conclusie en enkele vuistregels voor de praktijk

In de praktijk plegen gemeenten terughoudend te zijn met het verstrekken van informatie over de wijze waarop tarieven tot stand zijn gekomen en waarom deze reëel zijn gelet op de relevante kostprijselementen. De informatie die in inkoopdocumenten door gemeenten aan zorgaanbieders wordt meegegeven, is veelal summier en verzoeken van geïnteresseerde zorgaanbieders om een toelichting dan wel om nadere specifieke informatie te verstrekken, worden vaak weinig inhoudelijk afgedaan. Jurisprudentie laat zien dat informatie over de tariefopbouw en (de bevindingen van) het uitgevoerde kostprijsonderzoek vaak pas onder druk door gemeenten wordt verstrekt, bijvoorbeeld na een gegrond verklaarde klacht door het interne klachtenmeldpunt of tijdens een kortgedingprocedure.

De vraag die opkomt is waarom gemeenten niet op voorhand meer openheid van zaken geven. Een mogelijk antwoord is dat deze opstelling van gemeenten is ingegeven door de vrees dat het verstrekken van informatie kan leiden tot een groot aantal vragen, klachten en/of bezwaren van zorgaanbieders, met alle gevolgen (zoals vertraging) van dien. De jurisprudentie laat echter zien dat de terughoudende opstelling van gemeenten bij het verstrekken van informatie over tarieven ook heel wel tot vragen, klachten en bezwaren van zorgaanbieders kan leiden.

Uit de jurisprudentie kan tevens worden opgemaakt dat dergelijke klachten en procedures juist kunnen worden voorkomen door een actieve(re) en transparante(re) houding te betrachten. Los van het doen van zorgvuldig kostprijsonderzoek voorafgaand aan een inkoopprocedure (de onderzoeksplicht), zijn gemeenten simpelweg verplicht in het kader van de inkoopprocedure inzichtelijk te maken op welke wijze de tarieven zijn vastgesteld en waarom deze reëel zijn (de informatieplicht). Het is dan ook raadzaam dat gemeenten de bevindingen van het uitgevoerde kostprijsonderzoek op voorhand in de inkoopdocumenten opnemen en dat vragen van geïnteresseerde zorgaanbieders tijdens de inlichtingenfase op zorgvuldige, inhoudelijke wijze worden beantwoord. Mocht het desondanks tot een klacht of een procedure komen, dan zal de actieve en transparante houding van gemeenten veeleer een voor hen positieve dan negatieve uitkomst bevorderen.

In ieder geval onderstreept deze uitspraak dat het verstrekken van de benodigde tarief- en kostprijsinformatie tijdens een klachtenprocedure of in kort geding te laat is: het vereiste inzicht moet tijdens de inkoopprocedure worden geboden. Wanneer gemeenten ervoor kiezen hun zorglandschap en de producten die daarbij horen anders in te richten of af te bakenen danvoorgaande jaren, is ht zaak om het vereiste inzicht te bieden aan de hand van de bevindingen van deugdelijk kostprijsonderzoek per (nieuw) zorgproduct.

Bron: JAAN 2021/139, Rechtbank Midden-Nederland, 10 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2420, nr. C/16/520028/KG-ZA 21-206 (annotatie)

1. Zie Groenwold en Van den Beuken, ‘Reële tarieven binnen het sociaal domein: einde zoektocht gemeenten nog niet in zicht’, TA 2021/49.
2. Artikel 17 van de Verordening Jeugdhulp Lelystad 2018 bevat vijf kostprijselementen waarmee de Gemeente bij de vaststelling van tarieven rekening moet houden. Deze kostprijselementen zijn nagenoeg gelijk aan de kostprijselementen zoals opgenomen in de AMvB reële prijs Wmo 2015, waarop de tarieven voor maatschappelijke ondersteuning verplicht moeten zijn gebaseerd. Deze voor de Wmo 2015 verplichte kostprijselementen zullen naar verwachting ook worden opgenomen in de op handen zijnde AMvB reële prijs Jeugdwet voor de tarieven van jeugdhulp.
3. Het betrof de producten ‘5400-2 – specialistische GGZ’ voor SGGZ en ‘32201 behandeling 24 uurs ambulant’ voor FACT.
4. Het klachtenmeldpunt kwam kort gezegd tot het oordeel dat de Gemeente onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe zowel de tarieven als de maximering van de cliëntgebonden tijd en doorlooptijd tot stand zijn gekomen.
5. Afgaand op de uitspraak had de Gemeente de betreffende bijlage al wel uit eigen beweging in twee andere percelen aan zorgaanbieders verstrekt, maar (vreemd genoeg) niet in de percelen die betrekking hebben op SGGZ en FACT.
6. Zoals de voorzieningenrechter in r.o. 3.6 opmerkt, moeten gemeenten die een eigen verordening met een uitsplitsing in kostprijselementen hebben vastgesteld, deze ook naleven en de betreffende kostprijselementen in de tarieven meenemen. Vgl. ook Vzr. Rb. Den Haag 22 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11096, r.o. 5.8.
7. Voor gemeenten die deugdelijk onderzoek hebben (laten) uitvoeren, zou dit niet belastend moeten zijn, zo meent de Voorzieningenrechter. Zij beschikken immers over de bevindingen van dat onderzoek. Alleen in geval gemeenten daarover transparantie betrachten, is vervolgens een voldoende diepgaande discussie mogelijk.