Uit artikel 2.6.6. Wmo 2015 volgt dat gemeenten reële tarieven moeten vaststellen. Dat betekent kort gezegd dat de tarieven niet disproportioneel mogen zijn en moeten zijn gebaseerd op zorgvuldig kostprijsonderzoek. Gemeenten moeten inzicht geven in de bevindingen en afwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan de vastgestelde tarieven, zodat zorgaanbieders kunnen controleren of de voorgeschreven tarieven inderdaad reëel zijn en zorgvuldig zijn vastgesteld. Dit laatste blijkt in de praktijk vaak een weerbarstige opgave voor gemeenten. Dat speelde ook in twee recente uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 20 december 2021¹, waarin een gemeente hard op de vingers werd getikt. In dit artikel bespreken wij beide uitspraken.

Standpunten partijen

De uitspraken van de rechtbank Rotterdam hebben betrekking op vijf aanbestedingsprocedures conform artikel 2.38 Aanbestedingswet 2012 (SAS-procedures). De procedures hadden onder andere betrekking op de inkoop van maatwerkvoorzieningen in het kader van de Wmo 2015 en waren opgedeeld in verschillende percelen. Een vijftal zorgaanbieders was het niet eens met de door de gemeente voorgeschreven tarieven. Volgens vier van de zorgaanbieders had de gemeente (1) haar onderzoeks- en informatieplicht geschonden, (2) geen reële tarieven vastgesteld en (3) ten onrechte geen combinatie van de inspanningsgerichte en de outputgerichte bekostigingsvariant gehanteerd. Ook de vijfde zorgaanbieder vond dat de gemeente geen zorgvuldige en transparante procedure had gevolgd en dat zij geen kostendekkende tarieven had vastgesteld.

De vijf zorgaanbieders startten vervolgens twee kort gedingen en vorderden (kort gezegd) een nadere onderbouwing en aanpassing van de tarieven zodanig dat deze in overeenstemming zouden zijn met artikel 5.4 lid 3 AMvB reële prijs Wmo 2015.

Kostprijsonderzoek gemeente

In de aanbestedingsdocumenten had de gemeente door middel van een stappenplan inzichtelijk gemaakt hoe het proces om tot reële tarieven te komen eruit had gezien. Uit dat stappenplan kon worden afgeleid dat de gemeente een uitvraag had gedaan onder de bestaande zorgaanbieders en dat zij een analyse van gegevens uit openbare bronnen had uitgevoerd. Daarnaast had de gemeente zich door een kostprijsbureau laten adviseren over de hoogte van de tarieven en de onderbouwing daarvan per kostprijselement. Dit advies had de gemeente vervolgens laten toetsen door een ander kostprijsbureau. Tot slot had de gemeente voor het berekenen van de opslag voor sociale premies gebruik gemaakt van de VNG-rekentool van Berenschot. De doorlopen stappen en de in dat kader door de gemeente verstrekte informatie riepen bij de zorgaanbieders verschillende vragen op.

Overhead

Door zorgaanbieders werden onder meer verschillende vragen gesteld over het kostprijselement overhead. In reactie daarop verwees de gemeente naar onderzoeken van KPMG uit 2020 en 2014. Daarnaast verstrekte de gemeente een aanvullende onderbouwing van de tarieven, bestaande uit de second opinion van het kostprijsbureau en een document met betrekking tot de werkgeverslasten waarin onder meer werd verwezen naar de Berenschot benchmark care 2020. Verder gaf de gemeente aan dat zij verschillende openbare bronnen had geanalyseerd, zonder daarbij te benoemen om welke bronnen dat precies ging.

De voorzieningenrechter overwoog vervolgens dat de gemeente met het verstrekken van genoemde documenten weliswaar stukje bij beetje (wat meer) inzicht had gegeven in de wijze waarop de tarieven tot stand waren gekomen. Dat nam volgens de voorzieningenrechter echter niet weg dat de gemeente een groot aantal bronnen had gebruikt zonder dat duidelijk was welke bronnen wanneer, waarvoor en in welke mate zijn gebruikt.

Daar kwam nog bij dat de inhoud van de verschillende benchmarks en onderzoeken waar door de gemeente naar werd verwezen sterk uiteenliepen en soms al (enigszins) gedateerd waren. Ook om die reden konden deze documenten volgens de voorzieningenrechter niet als leidraad dienen voor het vaststellen van het kostprijselement overhead.

Het voorgaande gold volgens de voorzieningenrechter eens temeer nu 75% van de zorgaanbieders aangaf niet met het door de gemeente vastgestelde overheadpercentage uit de voeten te kunnen.

Betrokkenheid kostprijsbureaus

Verder bestond bij de zorgaanbieders onduidelijkheid over de rol en betrokkenheid van de beide kostprijsbureaus. Volgens de zorgaanbieders was onvoldoende duidelijk wat deze partijen nu precies hadden gedaan en op welke gegevens zij zich hadden gebaseerd. De gemeente gaf in reactie daarop aan dat de kostprijsbureaus gebruik hadden gemaakt van eigen bronnen en deed daarbij een beroep op de ervaring van de kostprijsbureaus met het uitvoeren van vergelijkbare kostprijsonderzoeken. Welke bronnen en ervaringen dat betroffen, kon de gemeente niet toelichten.

Ook met deze toelichting nam de voorzieningenrechter geen genoegen. Volgens de voorzieningenrechter was onduidelijk welke gegevens wanneer, waarvoor en in welke mate door de kostprijsbureaus waren gebruikt. Dat had de gemeente duidelijk moeten maken, omdat het voor het beoordelen van de lokale situatie in de betreffende gemeente van belang is of bijvoorbeeld een vergelijking wordt gemaakt met grote of juist kleinere gemeenten. Bij een gebrek aan nadere toelichting kon dat door de zorgaanbieders niet worden nagegaan.

Informatieplicht geschonden

Het voorgaande leidde in beide zaken tot het oordeel dat de gemeente bij het vaststellen van de tarieven niet zorgvuldig en niet voldoende transparant is geweest en haar informatieplicht heeft geschonden. Dat heeft tot gevolg dat de gemeente alsnog duidelijk zal moeten maken welke gegevens zij precies heeft gebruikt en in dat kader zal moeten toelichten welke tariefonderzoeken, tarieven van (welke) andere gemeenten, benchmarks en andere bronnen zij in haar kostprijsonderzoek heeft betrokken. Daarbij zal de gemeente moeten toelichten waarvoor zij deze bronnen heeft gebruikt én in welke mate.

Conclusie en vuistregels

De uitspraken van de voorzieningenrechter maken weer eens pijnlijk duidelijk dat op gemeenten een zware onderzoeks- en informatieplicht rust. Alleen het (laten) uitvoeren van deugdelijk kostprijsonderzoek is niet voldoende. Gemeenten moeten uit eigen beweging tijdens en in het kader van de inkoopprocedure aan geïnteresseerde zorgaanbieders inzichtelijk maken hoe zij tot de vastgestelde tarieven zijn gekomen. De tarieven moeten tot stand komen in een transparant proces met zorgaanbieders en moeten herleidbaar en herkenbaar zijn. Dat betekent onder meer dat duidelijk moet zijn welke bronnen wanneer, waarvoor en in welke mate door gemeenten zijn gebruikt in het kader van het kostprijsonderzoek.

Lees ook ons artikel "Inkopen in de zorg: een zoektocht naar reëele tarieven" 

Gepubliceerd op Pont | Zorg&Sociaal d.d. 17 januari 2022 – ”Tarieven niet reeel: weer een gemeente op de vingers getikt"

1. Rechtbank Rotterdam 20 december 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:12644 en ECLI:NL:RBROT:2021:12645