Een open house-procedure kenmerkt zich doordat een raamovereenkomst wordt gesloten met iedere zorgaanbieder die aan de vooraf vastgestelde minimum- en/of geschiktheidseisen voldoet. Bij een open house-procedure wordt geen onderlinge vergelijking gemaakt en rangorde vastgesteld tussen de verschillende inschrijvingen, op basis van vooraf bekend gemaakt selectie- en/of gunningscriteria. Bij een aanbestedingsprocedure is dat wel het geval.

Voor het inkopen van zorg wordt vaak gebruik gemaakt van een open house-procedure. Een belangrijk kenmerk van die procedure is dat deze niet onder de werking van het aanbestedingsrecht valt.¹ In een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland² kwam de vraag aan de orde of ook een “semi” open house-procedure buiten de werking van het aanbestedingsrecht valt. En wat houdt zo’n semi-open house-procedure eigenlijk in?

Wat is een (semi) open house?

Een belangrijk voordeel van de open house-procedure is dat tussentijdse toetreding tot de pool van zorgaanbieders in beginsel mogelijk is. Dit betekent dat zorgaanbieders zich gedurende de looptijd van de overeenkomst mogen aanmelden en – als ze voldoen aan de minimum- en/of geschiktheidseisen – alsnog worden toegelaten tot de pool.

Het mogelijk maken van tussentijdse toetreding bij een open house-procedure is overigens niet verplicht, zo heeft het Europees Hof van Justitie geoordeeld in het Tirkkonen-arrest.³ De tussentijdse toetreding mag worden beperkt tot een bepaalde periode of moment in tijd of tot bepaalde vooraf bekendgemaakte gevallen, mits dit op voorhand duidelijk in de aanbestedingsstukken is vermeld. In dit laatste geval wordt door aanbestedende diensten ook wel gesproken van een semi open house-procedure.

In de zaak die speelde bij de rechtbank Midden-Nederland werd gebruik gemaakt van zo’n semi open house-procedure. De gemeenten hadden namelijk gewerkt met een uiterste termijn voor het indienen van een inschrijving op de semi open house-procedure. Alle zorgaanbieders die zich vóór deze uiterste termijn hadden aangemeld en voldeden aan de door de gemeenten gestelde eisen, mochten toetreden tot de pool van zorgaanbieders. Met hen werd een raamovereenkomst gesloten.

Eén van de zorgaanbieders die zich had aangemeld vond dat door het hanteren van een uiterste termijn voor toetreding geen sprake was van open house-procedure en dat de gemeenten in feite een aanbestedingsprocedure hadden gevoerd. Die aanbestedingsprocedure was in haar ogen gebrekkig omdat vooraf geen gunningscriterium bekend was gemaakt.

Uitspraak in kort geding

In het kader van de beoordeling of sprake was van een (semi) open house-procedure of een aanbestedingsprocedure is de voorzieningenrechter allereerst nagegaan of bij het beoordelen van de aanmeldingen een onderlinge vergelijking werd gemaakt om daarmee een rangorde te bepalen. Dit was volgens de voorzieningenrechter niet het geval, omdat door de gemeenten slechts werd beoordeeld of werd voldaan aan de minimumeisen. Met alle zorgaanbieders die voldeden aan de minimumeisen was daadwerkelijk een raamovereenkomst gesloten. De voorzieningenrechter achtte dit van doorslaggevend belang voor zijn oordeel dat sprake was van een vorm van een open house- procedure en dus niet van een aanbestedingsprocedure. Dat de gemeenten een uiterste termijn hadden gesteld, achtte de voorzieningenrechter in verband met dat oordeel niet relevant.

Tussentijdse toetreding open house mag worden beperkt!

De uitspraak van de voorzieningenrechter is goed te volgen. De uitspraak past binnen de bestendige lijn die in de jurisprudentie wordt gevolgd sinds het Tirkkonen-arrest.⁴ Daarin heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat een open house-procedure niet onder de werking van het aanbestedingsrecht valt. Zelfs niet indien gedurende de looptijd van de overeenkomst geen enkele nieuwe zorgaanbieder meer wordt toegelaten. Gemeenten kunnen de tussentijdse toetreding dus gerust beperken, mits de voorwaarden waaronder dat gebeurt op voorhand duidelijk zijn omschreven.

Gepubliceerd op Pont | Zorg&Sociaal d.d. 16 februari 2021 – ”Ook een semi open house valt buiten de werking van het aanbestedingsrecht!”

1. HvJ EU 2 juni 2016, C-410/14, ECLI:EU:C:2016:399 (Falk Pharma)
2. Rechtbank Midden-Nederland 16 oktober 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:5829
3. HvJ EU 1 maart 2018, C-0/17, ECLI:EU:C:2018:142 (Tirkkonen)
4. HvJ EU 1 maart 2018, C-0/17, ECLI:EU:C:2018:142 (Tirkkonen)