Aanbestedende diensten hebben de mogelijkheid over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met de winnende inschrijver, wanneer de voorzieningenrechter in kort geding in hun voordeel heeft beslist.¹ Vaak maken aanbestedende diensten van deze mogelijkheid gebruik. Vanaf het moment dat de overeenkomst is gesloten, zijn de mogelijkheden van de verliezende inschrijvers (en andere belanghebbenden) beperkt.

Uit vaste jurisprudentie volgt dat een overeenkomst nadat deze is gesloten alleen nog kan worden aangetast indien: (1) de overeenkomst op grond van art. 4.15 lid 1 Aw 2012 vernietigbaar is, (2) sprake is van een wilsgebrek, dan wel (3) sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid ex art. 3.40 BW.² Op art. 4.15 lid 1 sub b Aw 2012 kan geen beroep meer worden gedaan, wanneer de voorzieningenrechter in kort geding uitspraak heeft gedaan. Een en ander brengt mee dat het niet eenvoudig is een overeenkomst aan te tasten na een voor de aanbestedende dienst positief vonnis. Een recent arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch onderstreept dat.

In dit geval was sprake van een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de inkoop van “Diensten voor speciaal personenvervoer over land”. Na beoordeling van de inschrijvingen berichtten de aanbestedende diensten (hierna: de gemeenten) de drie inschrijvers, waaronder Transvision en “taxibedrijf”, in juni 2015 dat zij het voornemen hadden de opdracht te gunnen aan taxibedrijf. Transvision (appellante in onderhavige procedure) was als derde geëindigd. Op 26 juni 2015 betrok Transvision de gemeenten in een kort geding, omdat zij van oordeel was dat (onder meer) sprake was van een onjuiste en onvolledige motivering van het voorlopige gunningsbesluit. Op 29 juli 2015 oordeelde de voorzieningenrechter in het voordeel van de gemeenten, waarna de overeenkomst op 18 augustus 2015 met taxibedrijf werd gesloten. Transvision vorderde in onderhavige bodemprocedure onder meer vernietiging van deze overeenkomst en vergoeding van door haar geleden schade. Het gerechtshof oordeelde kort gezegd dat inderdaad sprake was geweest van een ondeugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing, zodat de opschortende termijn niet was gaan lopen.³ Het gerechtshof oordeelde echter ook dat dit geen grond was voor vernietiging van de overeenkomst op grond van artikel 4.15 lid 1 sub b Aw 2012. Dit omdat de gemeenten de uitspraak van de voorzieningenrechter in eerste aanleg hadden afgewacht. Ook voor een schadevergoeding zag het gerechtshof geen aanleiding.

Vernietiging van een na vonnis gesloten overeenkomst

In de bodemprocedure deed Transvision een beroep op artikel 4.15 lid 1 sub b Aw 2012. Dit artikel houdt in dat een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst in rechte vernietigbaar is indien de aanbestedende dienst in strijd met de wet de termijnen van artikel 2.127 lid 1 en art. 2.131 Aw 2012 niet in acht heeft genomen. In dit geval was de opschortende termijn weliswaar in acht genomen, maar was deze niet gaan lopen doordat de aanbestedende dienst de guningsbeslissing onvoldoende had gemotiveerd. In beginsel kon Transvision op grond daarvan een beroep doen op artikel 4.15 lid 1 sub b Aw 2012. Het gerechtshof oordeelde echter dat een beroep op vernietiging op grond van artikel 4.15 lid 1 sub b Aw 2012 een inschrijver niet meer toekomt als de opschortende termijn van 20 dagen wel in acht is genomen, dan wel de uitspraak van de rechter in een tegen de gunningsbeslissing aangespannen kort geding is afgewacht. Dat laatste was in onderhavige procedure het geval, zodat het beroep van Transvision op vernietiging op die grond spaak liep.

Het oordeel van het gerechtshof sluit aan op de lijn die de Hoge Raad in 2016 heeft uitgezet in het Xafax-arrest.⁴ De Hoge Raad overwoog in dat arrest dat inschrijvers en andere belanghebbenden tegen de gunningsbeslissing dienen op te komen voordat de overeenkomst is gesloten. Inschrijvers krijgen daarvoor een termijn, waarbij de niet-inachtneming daarvan door de aanbestedende dienst leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. Is die termijn verstreken of een verzoek om een onmiddellijke voorziening met betreking tot de gunningsbeslissing gedaan en is daarop door de voorzieningenrechter (of het scheidsgerecht) in eerste aanleg afwijzend beslist, dan kan de overeenkomst alleen nog worden aangetast op grond van art. 4.15 lid 1 sub a en c Aw 2012. Een beroep op sub b is in dat geval niet meer aan de orde, omdat die categorie enkel die gevallen betreft waarin de termijn niet in acht is genomen dan wel de uitspraak van de rechter in eerste aanleg niet is afgewacht.

Het oordeel van het gerechtshof is mijns inziens ook te billijken, omdat de wetgever nadrukkelijk heeft beoogd een balans te creëren tussen de verschillende belangen van de winnende inschrijver, overige inschrijvers, andere belanghebbenden én de aanbestedende dienst.⁵ Wanneer de overeenkomst pas is gesloten na de uitspraak van de voorzieningenrechter, lijkt voldoende recht te zijn gedaan aan de belangen van de inschrijvers. Zij hebben in dat geval immers voldoende gelegenheid gehad de voorlopige gunningsbeslissing aan te vechten in kort geding. Het zou te langdurige onzekerheid meebrengen voor de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver, als de overeenkomst ook na het oordeel in kort geding nog eenvoudig aangetast zou kunnen worden wegens een motiveringsgebrek in de gunningsbeslissing. De inschrijvers zouden in dat geval overigens ook een veel langere termijn krijgen om de overeenkomst aan te tasten, dan in de situatie waarin de opschortende termijn wel was gaan lopen. Dat ligt wat mij betreft niet in de rede.

Schadevergoeding

De verliezende inschrijver heeft nadat de overeenkomst is gesloten nog de mogelijkheid om een vordering tot schadevergoeding in te stellen in een bodemprocedure, zoals Transvision in onderhavige procedure ook heeft gedaan. Transvision bracht in dit kader naar voren dat ze niet de gelegenheid had gekregen om te controleren of haar inschrijving juist is beoordeeld en daarmee of de opdracht terecht aan taxibedrijf was gegund. Transvision verzuimde daarbij echter te stellen (en te onderbouwen) dat zij als beste uit de bus had moeten komen, omdat haar inschrijving hoger had moeten scoren mede gelet op het prijsverschil en de kwalitatieve gunningscriteria. Daarmee had Transvision haar schadevergoedingsvordering naar het oordeel van het gerechtshof onvoldoende onderbouwd.

Het oordeel van het gerechtshof lijkt op het eerste gezicht te rechtvaardigen. Voor een geslaagde schadevergoedingsvordering zal door de klagende inschrijver immers aangetoond moeten worden dat de aanbestedende dienst één of meer regels van het aanbestedingsrecht heeft geschonden, dat zij schade heeft geleden en dat een causaal verband bestaat tussen de schending en de schade.⁶ Transvision had in dit kader moeten stellen en onderbouwen dat zij schade heeft geleden, omdat zij de opdracht gegund had moeten krijgen en niet taxibedrijf. Dat heeft zij kennelijk niet of onvoldoende gedaan.

Hier staat wel tegenover dat het voor een inschrijver lastig kan zijn om aan te tonen dat hij de opdracht eigenlijk gegund had moeten krijgen, zeker wanneer de gunningsbeslissing (zoals in het onderhavige geval) onvoldoende is gemotiveerd. Dat kan tot onbevredigende resultaten leiden. Het is de vraag hoe een klagende inschrijver in zo’n geval toch kan aantonen dat hij op basis van zijn inschrijving had moeten winnen. Het zou in dit kader zinvol kunnen zijn eerst in hoger beroep in de kort geding procedure te bewerkstelligen dat de gunningsbeslissing alsnog deugdelijk wordt gemotiveerd, zodat de inschrijver zijn kansen in een bodemprocedure beter kan inschatten en beter kan onderbouwen waarom zijn inschrijving als beste uit de bus had moeten komen.⁷

Conclusie en enkele vuistregels voor de praktijk

Het arrest van het gerechtshof is in lijn met vaste rechtspraak van de Hoge Raad en brengt in zoverre niets nieuws. Wel onderstreept het arrest dat er verschillende belangen zijn en dat het lastig kan zijn voor een verliezende inschrijver een eenmaal gesloten overeenkomst aan te tasten. Toch kan het voor partijen wel degelijk zinvol zijn de kwestie voor te leggen in een bodemprocedure, waar de rechter zich kan uitlaten over de vraag of de eiser de opdracht (voorlopig) gegund had moeten krijgen.⁸ Indien dat het geval is, kan de eiser zijn schade op de aanbestedende dienst verhalen. De eiser zal dan gelet op haar stelplicht en bewijslast moeten toelichten en onderbouwen dat zij de opdracht had moeten winnen. In dat kader kan het zinvol zijn in hoger beroep in de kort geding procedure te proberen te bewerkstelligen dat de gunningsbeslissing alsnog deugdelijk wordt gemotiveerd.⁹

Bron: JAAN 2019-88, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 12-03-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:974, 200.213.270_01 (annotatie)

1. Een eventueel hoger beroep heeft geen opschortende werking, zie: Kamerstukken II 2008/09, 32027, 3, p. 18-19; Kamerstukken II 2009/10, 32440, 3, p. 136.
2. HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638 «JAAN» 2017/7, r.o. 3.7.1-3.7.2.
3. Kamerstukken II, 2009/10, 32440, 3, p.94-95.
4. HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638 «JAAN» 2017/7.
5. Kamerstukken II 2009/10, 32027, nr. 7, p. 5-6.
6. Artikel 6:162 BW en artikel 150 Rv.
7. Hof Den Haag 19 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3549, «JAAN» 2018/35.
8. Er zijn ook auteurs die menen dat het niet zinvol is na een negatief vonnis in kort geding nog verder te procederen, omdat een daarna gesloten overeenkomst vrijwel onaantastbaar zou zijn. Daarmee zou geen sprake zijn van effectieve rechtsbescherming. Recent is in dit verband een klacht ingediend bij de Europese Commissie. De toekomst zal uitwijzen of het naar aanleiding van deze klacht makkelijker zal worden gemaakt voor inschrijvers om een reeds gesloten overeenkomst aan te tasten.
9. Idem.