Bij het inkopen van zorg wordt vaak gebruik gemaakt van raamovereenkomsten. Dit houdt in dat met één of (meestal) meerdere zorgaanbieders een overeenkomst wordt gesloten voor de levering van zorg. Afhankelijk van de soort zorg die wordt ingekocht, kan het aantal gecontracteerde zorgaanbieders oplopen tot maar liefst 300. Maar wat nu als een van de zorgaanbieders zijn verplichtingen onder de raamovereenkomst niet nakomt? Wat zijn dan de mogelijkheden? Kan de gemeente de raamovereenkomst met deze partij ontbinden, opzeggen of besluiten alleen ten aanzien van de wanpresterende zorgaanbieder de raamovereenkomst niet te verlengen? In dit artikel worden de verschillende mogelijkheden besproken, mede naar aanleiding van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 september 2020.

Wat is een raamovereenkomst?

Een raamovereenkomst is een overeenkomst waarin alle overkoepelende afspraken worden opgenomen die betrekking hebben op de te leveren zorg.¹ Daarbij kan worden gedacht aan afspraken over het vereiste kwaliteitsniveau van de zorg, hoeveelheden, tarieven en indexering, controle en toezicht. De raamovereenkomst zelf behelst nog niet de concrete opdracht tot de levering van zorg. Onder de raamovereenkomst worden vervolgens nadere overeenkomsten gesloten (de concrete opdrachten) voor het leveren van zorg met de verschillende zorgaanbieders met wie een raamovereenkomst is gesloten. Aan hoeveel cliënten de zorgaanbieder uiteindelijk zorg mag leveren is vooraf niet bekend.² Doorgaans is dit in de zorg afhankelijk van de wens van de cliënt, die de vrijheid heeft om te kiezen uit alle zorgaanbieders die met de gemeente een raamovereenkomst voor de betreffende zorg hebben gesloten.

Raamovereenkomsten met veel zorgaanbieders: lust of last?

Zoals gezegd kan het voorkomen dat raamovereenkomsten met veel zorgaanbieders worden gesloten. Als sprake is van een groot aantal zorgaanbieders is dit meestal het gevolg van inkopen middels een open house procedure. In geval van een open house procedure wordt met alle zorgaanbieders die aan de eisen van de gemeente(n) voldoen een raamovereenkomst gesloten, waarna de cliënt bepaalt bij welke aanbieder de zorg daadwerkelijk wordt ingekocht. Dergelijke contracten vallen niet onder de werking van het aanbestedingsrecht, omdat deze niet als overheidsopdracht in de zin van de Aanbestedingswet 2012 kwalificeren.³

Een belangrijk voordeel van dergelijke raamovereenkomsten is dat iedere aanbieder die de door de gemeente gevraagde zorg wil leveren, in uitgangspunt ook de kans krijgt om die zorg te leveren. Raamovereenkomsten die met veel zorgaanbieders zijn gesloten kennen voor hen ook een keerzijde. Zo is er geen zekerheid over een bepaalde omzet. De cliënt kiest immers zelf bij welke van de gecontracteerde zorgaanbieders hij de zorg afneemt. Die onzekerheid over te behalen omzet verhoudt zich soms niet goed tot de investeringen die door zorgaanbieders moeten worden gedaan en die op een zeker moment ook iets zouden moeten opleveren.

Ook voor cliënten is het niet per definitie ‘beter’ als er veel zorgaanbieders zijn gecontracteerd. Voor hen kan het lastig zijn tussen het grote aanbod de juiste zorgaanbieder te kiezen.

Hoewel gemeenten bij de inrichting van een open house procedure veel vrijheid hebben, hoeft een raamovereenkomst met een grote hoeveelheid aangesloten zorgaanbieders voor gemeenten niet altijd gunstig te zijn. De grote verscheidenheid aan zorgaanbieders kan immers in de weg staan aan sturing en nauwe samenwerking en vergt het contractmanagement aanzienlijk veel tijd en capaciteit. Tijdens de uitvoering kunnen allerlei individuele (uitvoerings)vragen rijzen, waarbij de gemeenten altijd in het oog moeten houden dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden.⁴ Dit kan in de praktijk leiden tot lastige vraagstukken.⁵

Een tekortschietende zorgaanbieder; niet verlengen of beëindigen raamovereenkomst?

Waar gemeenten vaak tegenaan lopen is de vraag of het mogelijk is afscheid te nemen van slechts één of enkele gecontracteerde zorgaanbieders, terwijl de raamovereenkomsten met de andere zorgaanbieders wel worden voortgezet. Beëindiging van de raamovereenkomst is veelal mogelijk door opzegging of ontbinding, of door de overeenkomst na de initiële looptijd niet te verlengen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft onlangs antwoord gegeven op de vraag of het mogelijk is de raamovereenkomst met slechts één van de zorgaanbieders niet te verlengen.⁶

In de zaak die in het arrest centraal staat was sprake van een raamovereenkomst tussen een gemeente en 24 zorgaanbieders waar inwoners van de gemeente terecht konden voor dagbesteding op grond van de Wmo 2015. In de raamovereenkomst was bepaald dat deze na een jaar van rechtswege zou eindigen, tenzij de gemeente gebruik zou maken van haar recht de raamovereenkomst te verlengen met ten hoogste driemaal één jaar.

Na een jaar besloot de gemeente de raamovereenkomst met één van deze 24 zorgaanbieders niet te verlengen, omdat uit de administratie van deze zorgaanbieder was gebleken dat sprake was van diverse tekortkomingen in de uitvoering van de raamovereenkomst. De gemeente stuurde de zorgaanbieder een brief waarin deze tekortkomingen uitvoerig werden toegelicht en werd aangegeven dat de raamovereenkomst om die reden niet zou worden verlengd. De zorgaanbieder was het daar niet mee eens en spande een procedure aan.

Bij de voorzieningenrechter vorderde de zorgaanbieder (kort samengevat) dat de gemeente zou worden veroordeeld om de raamovereenkomst te verlengen, voor de duur waarmee de gemeente die overeenkomst ook met de andere gecontracteerde zorgaanbieders had verlengd. De voorzieningenrechter wees de vorderingen van de zorgaanbieder af, omdat in de raamovereenkomst geen plicht tot verlenging daarvan was opgenomen. Daarnaast had de gemeente volgens de voorzieningenrechter terecht geen vertrouwen meer in de zorgaanbieder, nu zij zich niet had gehouden aan het overeengekomen programma van eisen.

De zorgaanbieder legde zich niet neer bij het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Ook in hoger beroep vorderde de zorgaanbieder de gemeente te gebieden de raamovereenkomst te verlengen voor de duur waarmee de gemeente diezelfde overeenkomst met de andere gecontracteerde zorgaanbieders had verlengd. Niet verlengen staat de gemeente vrij, maar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden wel!

Het hof oordeelde, in lijn met het bepaalde in de raamovereenkomst, dat vooropgesteld moet worden dat de raamovereenkomst is aangegaan voor één jaar en dat het aan de gemeente is of zij de overeenkomst al dan niet wil verlengen. Dat neemt volgens het hof echter niet weg dat de gemeente ook bij een beslissing om niet tot verlenging over te gaan, niet in strijd mag handelen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Die beginselen brengen onder meer mee dat een gemeente zorgvuldig en consequent moet handelen en gelijke gevallen gelijk moet behandelen. Het voorgaande zal waarschijnlijk naar analogie moeten worden toegepast op de beslissing een overeenkomst op te zeggen of te ontbinden.

Motiveringsverplichting gemeente

Het hof overwoog in verband met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) dat waar vast staat dat de gemeente van de oorspronkelijke 24 contractanten alleen met deze zorgaanbieder de overeenkomst niet heeft willen voortzetten, daarmee op de gemeente wel de verplichting ruste om goed te motiveren waarom zij juist met deze zorgaanbieder niet verder wilde. Uit deze overweging van het hof kan dus een motiveringsplicht worden afgeleid in het geval gemeenten de raamovereenkomst met slechts één of enkele van de gecontracteerde zorgaanbieders raamcontractanten niet wil verlengen (of wil opzeggen of ontbinden). In deze zaak had de gemeente volgens de voorzieningenrechter aan die motiveringsverplichting voldaan, doordat zij in haar brief uitgebreid had toegelicht dat en waarom de zorgaanbieder ernstig was tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen.

Gelet op het voorgaande is raadzaam dat gemeenten in gevallen als de onderhavige zorgen voor een goede dossieropbouw. Op basis van dat dossier kan een beslissing de raamovereenkomst te beëindigen zorgvuldig worden gemotiveerd en onderbouwd. Mochten de redenen van beëindiging vervolgens door de betreffende zorgaanbieder ter discussie worden gesteld, is het belangrijk dat de gemeente – in het uiterste geval in een juridische procedure – kan aantonen dat de raamcontractant niet heeft voldaan aan de eisen uit het contract. Denk daarbij aan correspondentie of verslagen van (evaluatie)gesprekken waarin de raamcontractant op deze tekortkomingen is gewezen en/of ingebreke is gesteld.

Gelijke behandeling zorgaanbieders?

In de zaak die aan het hof werd voorgelegd betoogde de zorgaanbieder verder nog dat de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel zou hebben gehandeld, omdat de gemeente niet zou zijn opgetreden tegen andere zorgaanbieders die zich niet hielden aan de gemeentelijke regels. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel ging in dit geval niet op, omdat bij die andere zorgaanbieders geen sprake was van dezelfde tekortkomingen. De uitspraak had op dit punt anders kunnen uitvallen, als andere zorgaanbieders wel in dezelfde contractuele verplichtingen zouden zijn tekortgeschoten.

Vertrouwensbeginsel en zorgvuldigheidsbeginsel

Het hof liet ook zijn licht schijnen over de vraag of de gemeente de zorgaanbieder een verbetertraject had moeten aanbieden alvorens zij mocht overgaan tot het niet verlengen van de overeenkomst. De zorgaanbieder beriep zich op de gang van zaken bij een ander zorgcontract met dezelfde gemeente, waar de zorgaanbieder kennelijk wel eerst een verbetertraject aangeboden had gekregen. Hieruit mocht volgens het hof echter niet worden afgeleid dat de gemeente nu altijd verbetertrajecten zou (moeten) aanbieden en ertoe gehouden zou zijn de raamovereenkomst te verlengen op voorwaarde van een naar behoren verlopen verbetertraject.

Al met al achtte het hof niet aangetoond dat de gemeente in strijd had gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door de overeenkomst niet te verlengen.

Contractsvrijheid gemeenten

Bij het sluiten van overeenkomsten door gemeenten geldt dat contractsvrijheid het uitgangspunt is. Dit betekent dat gemeenten in de regel zelf bepalen voor welke diensten zij overeenkomsten willen sluiten en met wie, en voor hoe lang zij een contract willen aangaan. De contractsvrijheid houdt in beginsel ook in dat gemeenten zouden moeten kunnen bepalen een overeenkomst met één zorgaanbieder niet te verlengen en met de andere zorgaanbieders wel.

Het arrest van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden roept de vraag op hoe de motiveringsplicht zich tot deze contractsvrijheid verhoudt. In geval van een raamovereenkomst met meerdere zorgaanbieders is een gemeente verplicht de beslissing om alleen met één of enkele gecontracteerde zorgaanbieders niet verder te gaan, deugdelijk te motiveren. Hoewel de achtergrond van deze motiveringsplicht op zichzelf begrijpelijk is, lijkt daarmee wel afbreuk te worden gedaan aan de contractsvrijheid van gemeenten. Bij een raamovereenkomst met slechts één zorgaanbieder geldt dit uiteraard niet.

Lessen voor de praktijk

Uit het voorgaande moet worden afgeleid dat het belangrijk is in de raamovereenkomst duidelijk op te nemen dat het aan de gemeente is of zij de overeenkomst al dan niet wil kunnen verlengen met (een deel van) de zorgaanbieders. Daarmee is in ieder geval duidelijk dat de gemeente niet verplicht is de overeenkomst met alle zorgaanbieders te verlengen.

Om willekeur te voorkomen zou aan een dergelijke bepaling kunnen worden toegevoegd welke criteria de gemeente hanteert om de raamovereenkomst wel of niet met één of meer zorgaanbieders te verlengen. Die criteria zouden bijvoorbeeld verband kunnen houden met het functioneren van de zorgaanbieder. Daarmee is voor de zorgaanbieder duidelijk hoe hij moet presteren om voor verlenging in aanmerking te komen. Ook zouden criteria kunnen worden gehanteerd die geen verband houden met de zorgaanbieder zelf, zoals politieke of bestuurlijke redenen, organisatorische redenen of in verband met het beschikbare budget.

Mocht een gemeente besluiten de raamovereenkomst met één van de zorgaanbieders niet te verlengen, dan is het raadzaam dit besluit goed te motiveren. Voor die motivering kan bijvoorbeeld aansluiting worden gezocht bij de formulering van de verlengingsbepaling in de raamovereenkomst en de contractuele verplichtingen. Het is van belang daarbij wel altijd het gelijkheidsbeginsel in het oog te houden. Doet een soortgelijke situatie zich voor bij een andere raamcontractant? Dan zal voor deze zorgaanbieder in uitgangspunt dezelfde consequentie moeten gelden. Hetzelfde geldt overigens voor opzegging of ontbinding van de raamovereenkomst.

Om een verscheidenheid aan individuele uitvoeringsvragen te voorkomen, kan nog worden overwogen het aantal raamcontractanten zoveel mogelijk te beperken. Dit kan bijvoorbeeld door te loten, in geval het aantal tot de open house procedure toegelaten zorgaanbieders een vooraf vastgesteld maximum bereikt.⁷ Ook kan gedacht worden aan een constructie met één raamcontractant, die op zijn beurt verschillende onderopdrachtnemers onder zich heeft. Een deel van de verantwoordelijkheid wordt zo bij de hoofdopdrachtnemer neergelegd en het risico van afbreuk aan de contractsvrijheid, zoals hierboven omschreven, doet zich niet voor. Zorgaanbieders blijken echter niet altijd warm te lopen voor een dergelijke constructie.

Gepubliceerd op Pont | Zorg&Sociaal d.d. 9 december 2020 – “Het niet voortzetten van een raamovereenkomst met slechts één van de gecontracteerde zorgaanbieders: wat zijn de (on)mogelijkheden?“

1. Zie artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 en overweging 61 considerans van de Richtlijn 2014/24/EU voor de aanbestedingsrechtelijke definitie van raamovereenkomst.
2. In geval van een overheidsopdracht zal wel de maximale hoeveelheid te leveren zorg vooraf uitdrukkelijk in de aanbestedingsstukken moet zijn vermeld (HvJ EU 19 december 2018, C-216/17, ECLI:EU:C:2018:1034).
3. Zie de arresten Falk (HvJ EU 2 juni 2016, C-410/14, ECLI:EU:C:2016:399) en Tirkkonen (HvJ EU 1 maart 2018, C-9/17, ECLI:EU:C:2018:142) van het Europese Hof van Justitie.
4. Op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
5. Zie in verband met de voor- en nadelen van grote raamovereenkomsten ook (de toelichting op) het wetsvoorstel Wet maatschappelijk verantwoord inkopen Jeugdwet en Wmo 2015, dat op dit moment in behandeling is.
6. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 september 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7863.
7. Rechtbank Midden-Nederland 27 november 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:5180.