Om zorg in te kopen richten gemeenten vaak een open house-procedure in. Een overheidsopdracht die in de markt wordt gezet door middel van een open house-procedure valt niet onder de werking van het aanbestedingsrecht. Gemeenten hebben daarom meer vrijheid bij de inrichting van zo’n procedure. Maar wat is nu precies een open house-procedure? En mag je het aantal zorgaanbieders – dat soms flink kan oplopen – beperken door middel van een loting? Op deze vragen geef ik hieronder antwoord, aan de hand van een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland.

Open house-procedure

De open house-procedure kan worden beschouwd als een toelatingssysteem voor (in dit geval) de levering van zorg. Het uitgangspunt van de open house-procedure is dat alle zorgaanbieders die aan de geschiktheidseisen en/of minimumeisen voldoen worden toegelaten tot de pool van zorgaanbieders waarmee een raamovereenkomst wordt gesloten. Zorgaanbieders die aan de geschiktheids- en minimumeisen voldoen, worden niet vergeleken op basis van selectiecriteria en evenmin op basis van gunningscriteria. In een open house-procedure hoeven zorgaanbieders dus niet met elkaar te concurreren om te worden toegelaten tot de pool.

Doorgaans kunnen zorgaanbieders nog gedurende de hele looptijd van de raamovereenkomst toetreden tot de pool. Gemeenten hoeven die mogelijkheid echter niet open te stellen.

Cliënten mogen kiezen bij welke zorgaanbieder in de pool zij zorg willen afnemen. Bij die zorgaanbieder plaatsen zij vervolgens zelf hun dienstverleningsopdracht.

Het Europese Hof van Justitie heeft in de arresten Falk Pharma en Tirkkonen¹ geoordeeld dat de aanbestedingsregels op open house-procedures niet van toepassing zijn. Dit oordeel heeft als achtergrond dat er in principe geen risico bestaat op bevoordeling van bepaalde zorgaanbieders, omdat zij allen tot de procedure worden toegelaten. Wel moeten gemeenten altijd het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen. Dat laatste brengt mee, dat een passende mate van openbaarheid moet worden geboden in geval sprake is van een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Het kort geding

In de zaak die centraal stond in het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, was sprake van een door verschillende gemeenten georganiseerde procedure voor de inkoop van jeugdhulp. De inkoopprocedure was ingericht als een open house-procedure en werd opgedeeld in drie hoofdpercelen (ambulant, verblijf en vervoer) en verschillende sub-percelen.

De zorgaanbieders waren het niet eens met de opzet van de inkoopprocedure en spanden een kort geding aan. In het kort geding speelden verschillende discussies een rol. Zo verschilden de gemeenten en zorgaanbieders om te beginnen van mening over de vraag of bij sommige sub-percelen wel sprake was van een open house-procedure. De procedure voorzag namelijk in een loting, indien de pool van zorgaanbieders te groot zou worden. Daarnaast stond ter discussie of de gemeenten wel reële tarieven hadden vastgesteld.

Loten bij open house procedure mag

In de inkoopdocumenten van de gemeenten was bepaald dat de overeenkomsten voor sommige sub- percelen werden gesloten met één zorgaanbieder per sub-perceel. In geval meerdere zorgaanbieders in aanmerking zouden komen voor zo’n overeenkomst, werd tussen die zorgaanbieders geloot. Die loting maakte volgens de zorgaanbieders dat de inkoopprocedure niet kon worden aangemerkt als open house-procedure.

De voorzieningenrechter volgde de zorgaanbieders niet in dit standpunt. De opzet van de inkoopprocedure was volgens de voorzieningenrechter namelijk geheel in lijn met het karakter van de open house-procedure, dat inhoudt dat:

• alle zorgaanbieders die aan de eisen voldoen worden toegelaten;
• tussen de zorgaanbieders geen rangorde wordt bepaald op basis van selectie- en gunningscriteria;
• zorgaanbieders niet met elkaar hoeven te concurreren.

Dat de gemeenten op voorhand hadden aangegeven dat zij de overeenkomst uiteindelijk slechts met één contractant wilden sluiten en dat zij tussen de zorgaanbieders zouden loten in geval het maximum aantal van één zou worden overschreden, maakte dat volgens de voorzieningenrechter niet anders. Dat leidde niet tot aantasting van de karaktereigenschappen van de open house- procedure zoals hierboven beschreven.

Het oordeel van de voorzieningenrechter is op zichzelf goed te volgen. Wel komt de vraag op waarom de gemeenten voor een open house-procedure hebben gekozen als zij uiteindelijk maar één zorgaanbieder wensen te contracteren. Een belangrijk voordeel van de open house-procedure – de keuzevrijheid van de cliënt – blijft daarmee onbenut. Tegelijkertijd biedt de open house-procedure geen ruimte om de opdracht, aan de hand van gunningscriteria, te gunnen aan de zorgaanbieder met de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Dat laatste was wel mogelijk geweest bij een keuze voor een reguliere aanbestedingsprocedure.

(Ontbreken) tegenprestatie gemeenten relevant?

Afgaand op het vonnis voerde één van de zorgaanbieders ook nog aan dat een van de sub-percelen niet door middel van een open house-procedure in de markt had mogen worden gezet, maar had moeten worden aanbesteed. Uit het vonnis blijkt niet wat de zorgaanbieder in dit verband precies heeft aangevoerd. De voorzieningenrechter overwoog dat de opdracht niet aanbesteed hoefde te worden. Geoordeeld werd dat geen sprake was van een overheidsopdracht, omdat de bezwarende titel – de tegenprestatie van de gemeenten voor de door zorgaanbieders te leveren zorg – in de overeenkomst ontbrak.²

De voorzieningenrechter lijkt hier een bijzondere sprong te maken. Volstaan had kunnen worden met de vaststelling dat sprake is van een open house-procedure en dat zo’n procedure op grond van Europese jurisprudentie niet onder de werking van het aanbestedingsrecht valt (en dus niet aan besteed hoeft te worden). De vraag of sprake is van een bezwarende titel had in dit verband onbeantwoord kunnen blijven.

Daarnaast valt op dit onderdeel van het oordeel wel wat af te dingen. Op grond van de Jeugdwet zijn gemeenten verantwoordelijk voor het beschikbaar stellen van zorg. Gemeenten moeten er dus voor zorgen dat zorgaanbieders worden gecontracteerd. Weliswaar maakt de cliënt de keuze voor een specifieke zorgaanbieder. De kosten van de verleende zorg worden betaald door de gemeenten. Dat wijst wel degelijk in de richting van een tegenprestatie en daarmee dus een bezwarende titel.

Reële tarieven? Gemeenten moeten tarieven eerst nader onderbouwen

Vervolgens liet de voorzieningenrechter zijn licht schijnen over de vraag of sprake was van reële tarieven in de zin van artikel 2.12 Jeugdwet. Helaas kon de voorzieningenrechter deze vraag niet beantwoorden, omdat de gemeenten de vastgestelde tarieven niet voldoende hadden onderbouwd en daarmee onduidelijk was of sprake was van reële tarieven. De gemeenten kregen daarom een verbod opgelegd om de vastgestelde tarieven te gebruiken, totdat zij de tarieven deugdelijk hebben onderbouwd. Dit oordeel is in lijn met de eerdere jurisprudentie over reële tarieven.

Conclusie

Het aanbestedingsrecht is niet van toepassing op open house-procedures. Dat biedt gemeenten de nodige vrijheid bij het inrichten van de procedure. Voor de vraag of sprake is van een open house- procedure is van belang dat alle zorgaanbieders die aan de eisen voldoen worden toegelaten tot de procedure, tussen de zorgaanbieders geen rangorde wordt bepaald op basis van selectie- en gunningscriteria en dat zorgaanbieders in de procedure niet met elkaar concurreren. Dat het maximumaantal zorgaanbieders wordt beperkt door een loting, heeft niet tot gevolg dat de open house-procedure van ‘kleur’ verschiet en alsnog onder het aanbestedingsrecht valt.³     

Gepubliceerd op Pont |  Zorg&Sociaal d.d. 16 december 2020 – ” Maximum aantal zorgaanbieders open house beperken door loting? Dat mag!”

1. Zie de arresten Falk (HvJ EU 2 juni 2016, C-410/14, ECLI:EU:C:2016:399) en Tirkkonen (HvJ EU 1 maart 2018, C-9/17, ECLI:EU:C:2018:142).
2. Uit artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 volgt dat sprake is van een overheidsopdracht indien een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel wordt gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten voor het verlenen van diensten. De bezwarende titel is dus één van de elementen om vast te stellen of sprake is van een overheidsopdracht.
3. Overigens is het raadzaam er bedacht op te zijn dat over deze conclusie ook anders kan worden gedacht. Zie bijvoorbeeld het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts van 6 juni 2019 (advies 529), waarin zij overweegt dat een loting wel degelijk kwalificeert als een verdelingsprocedure met behulp waarvan een selectie wordt gemaakt van ondernemers. Daarmee verschiet de procedure volgens de Commissie van Aanbestedingsexpert wel degelijk van kleur en komt deze onder de werking van het aanbestedingsrecht te vallen.