Inschrijven op een aanbesteding vergt een zorgvuldige voorbereiding. Toch lukt het niet altijd om fouten te voorkomen. Een fout is soms snel gemaakt en in het aanbestedingsrecht kan dat helaas grote gevolgen hebben! Een veel voorkomende fout in de praktijk is dat de inschrijving niet is ondertekend. Ook komt het voor dat een inschrijving wel is ondertekend, maar niet door een persoon die vertegenwoordigingsbevoegd is. Is zo’n ondertekeningsgebrek fataal of mag deze fout worden hersteld? In deze blog geven wij antwoord op deze vraag.

Herstel van gebreken

Bij de toets of een inschrijving geldig is gedaan staat voorop dat de aanbestedende dienst moet uitgaan van de inschrijving zoals deze is ingediend. Een inschrijving die niet voldoet aan de gestelde eisen, is in uitgangspunt ongeldig en mag alleen in uitzonderlijke gevallen worden aangevuld of verbeterd. Het moet dan gaan om:

• een eenvoudige precisering;
• het rechtzetten van een klaarblijkelijke materiële fout; of
• het wegnemen van een zuiver formele onregelmatigheid.¹

Op deze regel voor herstel van gebreken geldt één belangrijke uitzondering: géén herstel mag worden geboden als het niet voldoen aan de betreffende eis in de aanbestedingstukken op straffe van uitsluiting is voorgeschreven. Dit vloeit voort uit het aanbestedingsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling op grond waarvan een aanbestedende dienst zijn eigen spelregels nauwgezet moeten volgen.²

Gebrek in ondertekening leidt in beginsel tot ongeldigheid

Om te beoordelen of een inschrijving met een ondertekeningsgebrek moet worden uitgesloten, passen rechters doorgaans het hiervoor geschetste kader voor herstel van gebreken toe. Uitspraken van de rechter over ondertekeningsgebreken zijn over het algemeen casuïstisch van aard, maar meestal wordt geoordeeld dat een dergelijk gebrek ‘fataal’ is. Dat heeft dan tot gevolg dat de betreffende inschrijver moet worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding.

Op het eerste gezicht lijkt dit een zeer vergaande consequentie voor een relatief kleine fout. De achtergrond van deze strenge lijn laat zich - juridisch gezien - echter wel begrijpen. Inschrijvers binden zich door middel van hun handtekening immers aan hun inschrijving. De handtekening geeft de aanbestedende dienst zekerheid over de wil en de identiteit van de inschrijver en is daarom essentieel voor de eventuele totstandkoming van een overeenkomst.

Een inschrijving die niet (rechtsgeldig) is ondertekend, moet volgens de jurisprudentie bovendien als een voorwaardelijke inschrijving worden beschouwd. Een inschrijver zou zich na inschrijving om wat voor reden dan ook nog aan de aanbestedingsprocedure kunnen onttrekken. Inschrijvers die hun inschrijving wél rechtsgeldig hebben ondertekend, kunnen dat niet en zijn vaak verplicht hun inschrijving gedurende een voorgeschreven periode gestand te doen. Dat leidt tot strijd met het gelijkheidsbeginsel.³

Wij krijgen wel eens de vraag of een inschrijving met een ondertekeningsgebrek niet in een later stadium alsnog kan worden bekrachtigd. Ook dat is niet toegestaan, omdat ook dit zou betekenen dat een inschrijver zich - nadat hij de inschrijving al heeft ingediend - nog kan beraden over de vraag of hij de inschrijving gestand wil doen. Ook dat wordt in strijd met het gelijkheidsbeginsel geacht.⁴

Ook inschrijvingen die weliswaar zijn ondertekend, maar niet door een persoon die volgens het handelsregister vertegenwoordigingsbevoegd is, moeten om de hiervoor genoemde redenen als ongeldig terzijde worden gelegd.⁵

Uitzonderingen

Toch is een ondertekeningsgebrek niet in alle gevallen fataal en zijn er uitzonderingen op de hoofdregel. In bepaalde gevallen, die nader zijn uitgewerkt in de jurisprudentie, wordt geoordeeld dat uitsluiting gelet op de omstandigheden van het geval niet proportioneel is. Denk bijvoorbeeld aan een situatie waarin andere inschrijfdocumenten wél zijn ondertekend. In dat geval kan sprake zijn van een kennelijke omissie die mag worden hersteld.⁶ Ook als het ondertekeningsgebrek het gevolg is van onduidelijke aanbestedingsstukken, kan het gebrek in aanmerking komen voor herstel. Een onduidelijke tekst in de aanbestedingsstukken mag namelijk niet ten nadele van de inschrijver komen.⁷

Als je als aanbestedende dienst wil voorkomen dat inschrijvers moeten worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding vanwege een ondertekeningsgebrek, kan het raadzaam zijn om in de aanbestedingsstukken ruime herstelmogelijkheden op te nemen én te bepalen dat een inschrijving in geval van een gebrek kán worden uitgesloten. Dergelijke bepalingen geven aanbestedende diensten meer (beoordelings)ruimte. Als in de aanbestedingsstukken is voorzien in de mogelijkheid om ondertekeningsgebreken te herstellen, zal ook minder snel sprake zijn van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Deze vooraf kenbaar gemaakte mogelijkheid geldt dan namelijk voor alle inschrijvers. Wel is in dat geval van belang dat wordt nagegaan dat de inschrijving niet inhoudelijk wordt gewijzigd, bijvoorbeeld door de niet (rechtsgeldig) ondertekende en de wel ondertekende inschrijving naast elkaar te leggen.

Conclusie

In deze blog is toegelicht dat een ondertekeningsgebrek doorgaans fataal is en niet mag worden hersteld. Toch zijn er uitzonderingen denkbaar. Om vast te kunnen stellen of een inschrijving met een ondertekeningsgebrek in een concreet geval daadwerkelijk moet worden uitgesloten, moet worden gekeken naar de omstandigheden van het geval zoals de overige ingediende inschrijvingsdocumenten en de wijze waarop in de aanbestedingsstukken is uitgelegd dat de inschrijving (rechtsgeldig) ondertekend moest worden.

1. vJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10, r.o. 40 t/m 43 (SAG) en HvJ EU 6 november 2012, zaak C-42/13, r.o. 41 t/m 43 (Cartiera dell’Adda)
2. HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-336/12, r.o. 38 t/m 40 (Manova)
3. Zie in dit verband bijvoorbeeld de uitspraak vzr. rb. Noord-Holland 14 december 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:11657, r.o. 5.16-5.17 en vzr. rb. Den Haag van 15 mei 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:5659, r.o. 5.5-5.7.
4. Vzr. rb. Almelo 18 juni 2008, ECLI:NL:RBALM:2008:BD4812, r.o. 4.2.
5. Vzr. rb. Den Haag van 17 september 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BG3427, r.o. 4.2.
6. Vzr. Rb. Leeuwarden 9 juli 2008, ECLI:NL:RBLEE:2008:BD6678, r.o. 5.2.
7. Vzr. Rb. Arnhem 23 december 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AV1686, r.o. 4.3 en 4.4.