Veel uitspraken over reële tarieven binnen het sociaal domein gaan over de tarieven die gemeenten zelf voorafgaand aan de inkoop- of aanbestedingsprocedure hebben vastgesteld. In de zaak over tarieven voor huishoudelijke hulp die centraal staat in het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 20 november jl. heeft de verwerende gemeente toepassing willen geven aan artikel 5.4 lid 4 van de AMvB reële prijs Wmo 2015 (hierna: “de AMvB reële prijs”). Dit artikel biedt gemeenten de mogelijkheid de bepaling van de hoogte van de reële prijs aan de inschrijvers over te laten.

Procedure toepassen artikel 5.4 lid 4 AMvB reële prijs

Op grond van de AMvB reële prijs is het in uitgangspunt aan gemeenten om een reële prijs vast te stellen voor de Wmo-diensten die bij derden worden ingekocht. Artikel 5.4 lid 4 van de AMvB reële prijs biedt echter ruimte om van dit uitgangspunt af te wijken en van inschrijvers een reële prijs te vragen. Als een gemeente voor dit alternatief kiest, moet in de inkoop- of aanbestedingsstukken worden geborgd dat de prijs die uiteindelijk met aanbieders wordt overeengekomen een reële prijs is. Dit betekent dat de gemeente expliciet als eis moet opnemen dat de inschrijver een reële prijs moet bieden, waarmee de gevraagde kwaliteit en continuïteit kan worden geleverd (lid 2) en die ten minste is gebaseerd op de in de AMvB reële prijs opgenomen kostprijselementen (lid 3, onder a t/m f). Het inzichtelijk maken van de kostprijselementen van de prijs moet bewerkstelligen dat inschrijvers een reële prijs bieden en dat de verschillen tussen inschrijvers transparanter worden.

Een en ander brengt met zich dat een inschrijver in zijn inschrijving moet onderbouwen hoe zij tot de aangeboden prijs is gekomen, zodat de gemeente inzicht krijgt in de opbouw van de kostprijselementen die aan deze prijs ten grondslag liggen. De gemeente kan op deze wijze toetsen of de inschrijver inderdaad een reële prijs heeft aangeboden en of wordt voldaan aan de eisen die aan de opdracht zijn gesteld. Is dat het geval, dan kan de gemeente op verantwoorde wijze een overeenkomst met de betreffende inschrijver sluiten.

Oordeel voorzieningenrechter

In de zaak waarop de uitspraak van 20 november jl. betrekking heeft, heeft de gemeente het standpunt ingenomen dat zij artikel 5.4 lid 4 van de AMvB reële prijs (juist) heeft toegepast. De voorzieningenrechter komt echter tot de conclusie dat dit niet het geval is, omdat de gemeente de betreffende procedure daarvoor niet heeft gevolgd.

“4.9 (…) De [verweerder] heeft (het volgen van) deze procedure niet vermeld in de OA of de diverse Nota’s van inlichtingen. In de aanbestedingsstukken zijn te offreren maximale uurtarieven genoemd, waarbij met name in de Nota’s van Inlichtingen is aangegeven dat die tarieven reëel zijn en gebaseerd op zorgvuldig onderzoek. Daarmee heeft de [verweerder] de schijn gewekt dat zij zelf op grond van zorgvuldig onderzoek een reële prijs heeft vastgesteld. In de aanbestedingsstukken heeft de [verweerder] bovendien niet als eis opgenomen dat een aanbieder inschrijft tegen een reële prijs die is gebaseerd op ten minste de in het besluit genoemde kostprijselementen a tot en met f van het derde lid en dat de aanbieder daarmee voldoet aan alle eisen. Ook heeft de [verweerder] in de aanbestedingsstukken niet beschreven dat zij vervolgens toetst of de inschrijvende partij inderdaad een reële prijs hanteert en de [verweerder] met deze aanbieder een overeenkomst kan sluiten. Uit de aanbestedingsstukken is derhalve niet af te leiden dat de [verweerder] het vierde lid van artikel 5.4 van de AMvB heeft toegepast.”

De aanbestedingsstukken zijn volgens de voorzieningenrechter niet zo duidelijk dat het voor iedere – normaal oplettende – inschrijver duidelijk was waaraan de inschrijving moest voldoen en op welke wijze de beoordeling van de inschrijving zou plaatsvinden. Gelet op de keuze van de gemeente om gebruik te maken van artikel 5.4 lid 4 van de AMvB reële prijs is de voorzieningenrechter van oordeel dat onvoldoende grond bestaat voor toewijzing van de door eiser gewenste ophoging van de tarieven, om deze vervolgens als minimum- of vaste prijs te hanteren. Dat zou immers niet stroken met de keuze van de gemeente om de bepaling van de hoogte van de reële prijs op grond van artikel 5.4 lid 4 AMvB reële prijs aan inschrijvers over te laten.

Omdat de aanbesteding op basis van dit gebrek niet door kan gaan, is er volgens de voorzieningenrechter wel voldoende grond een heraanbesteding te gelasten. Met het oog hierop geeft de voorzieningenrechter de gemeente nog het volgende mee:

• het feit dat de gemeente de door haar te maken (zorg)kosten voor de komende jaren wenst te
• beperken omdat zij te kampen heeft met forse budgettaire problemen, rechtvaardigt niet dat aan het uitgangspunt van het bieden van een reële prijs mag worden getornd;
• het hanteren van maximumtarieven is niet verboden, maar het bieden van een reële prijs kan enkel worden bereikt wanneer de gehanteerde maximumtarieven gelijk of hoger zijn dan de reële prijs; én
• indien de gemeente maximumtarieven wil (blijven) hanteren, moet zij daarnaar onderzoek doen en transparant kenbaar maken op welke wijze en met inachtneming van welke elementen zij tot die prijs is gekomen (e.e.a. in lijn met artikel 5.4 van de AMvB reële prijs en jurisprudentie hieromtrent).

Conclusie

Het is de verantwoordelijkheid van gemeenten om een reële prijs te betalen voor de Wmo-diensten die zij bij derden inkopen, ook als gemeenten de hoogte van de reële prijs aan aanbieders overlaten. Het is dan ook niet voor niets dat de toepassing van artikel 5.4 lid 4 van de AMvB reële prijs aan procedureregels is gebonden om de reële prijs te waarborgen.

Op basis van deze uitspraak doen gemeenten er goed aan duidelijk in de inkoop- of aanbestedingsstukken te vermelden dat van artikel 5.4 lid 4 van de AMvB reële prijs gebruik wordt gemaakt en welke procedureregels daarbij horen.

Gepubliceerd op Pont |  Zorg&Sociaal d.d. 4 december 2020 – “Hoogte reële prijs aan inschrijvers overlaten? Volg de juiste procedure!”