De Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat heeft het voornemen om de exclusieve exploitatie van het Nederlandse hoofdrailnet (‘HRN’) per 1 januari 2025 opnieuw (onderhands) aan de Nederlande Spoorwegen (‘NS’) te gunnen voor een periode van tien jaar. Vijf aanbieders van openbaar vervoer en de Federatie van Mobiliteitsbedrijven in Nederland hebben tegen dit voornemen in kort geding bezwaar gemaakt. Waarom dat lees je hier, na een korte schets van de geldende regelgeving en het voornemen van de Staatssecretaris.

Europese voorwaarden openbaar personenvervoer per spoor

Binnen Europa wordt een gemeenschappelijk vervoerbeleid nagestreefd. Het doel daarvan is onder meer de liberalisering van het openbaar personenvervoer. Relevant in dat kader is de op 3 december 2009 in werking getreden Europese Verordening (EG) 1370/207 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg (‘PSO-verordening’). Op grond van de PSO-verordening gelden op dit moment slechts enkele voorwaarden voor onderhandse gunning van openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor (anders dan metro of tram). Kort gezegd geldt dat onderhandse gunning is toegestaan als nationale wetgeving dit niet verbiedt (artikel 5 lid 6 PSO- verordening) en de voorgenomen onderhandse gunning tijdig bekend wordt gemaakt (artikel 7 lid 2 PSO-verordening).

Eind 2016 hebben het Europees Parlement en de Raad het Vierde Spoorwegpakket aangenomen. Onderdeel van dit pakket betreft de Verordening (EU) 2016/2338 tot wijziging van de PSO- verordening (‘PSO-verordening (gewijzigd)’), waarmee per 2023 een einde komt aan de ruime bevoegdheid om contracten voor personenvervoer per spoor onderhands te gunnen. Met ingang van 25 december 2023 is artikel 5 lid 6 PSO-verordening namelijk niet meer van toepassing en is onderhandse gunning slechts nog mogelijk onder een aantal strikte voorwaarden. Zo volgt uit artikel 5 lid 4bis PSO-verordening (gewijzigd) onder meer dat onderhandse gunning nog mogelijk is indien:

• de bevoegde instantie dat gerechtvaardigd acht in het licht van relevante structurele en geografische kenmerken van de betrokken markt en het betrokken spoorwegnet, en met name de omvang ervan, de kenmerken van de vraag, de complexiteit van het net, het technische en geografische isolement
• ervan en de onder het contract vallen diensten, en
• een dergelijk contract zou leiden tot een verbetering van de kwaliteit van de diensten of de kosteneffectiviteit, of beide, in vergelijking met het eerder gegunde openbaredienstcontract.

In de Nederlandse wetgeving heeft de gewijzigde PSO-verordening gevolgen voor de Wet personenvervoer 2000 (‘Wp 2000’).

Personenvervoer op het HRN in Nederland: spoorconcessie

In Nederland kan openbaar vervoer slechts plaatsvinden op basis van een vergunning en een concessie. Op basis van de Wp 2000 betreft een concessie het recht om met uitsluiting van anderen openbaar vervoer te verrichten in een bepaald gebied gedurende een bepaald tijdvak.

Op 15 december 2014 heeft de Minister van Infrastructuur en Waterstaat de huidige concessie voor het HRN onderhands gegund aan NS, voor een periode van tien jaar (einddatum 31 december 2024). Per brief van 11 juni 2020 heeft de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat (‘Staatssecretaris’) aan de Tweede Kamer het voornemen geuit om opnieuw, met ingang van 1 januari 2025, het volledige HRN (95% van het totaal aantal passagierskilometers per trein) voor een periode van tien jaar onderhands te gunnen aan NS (‘HRN-vervoersconcessie’). Door de omvang van het HRN zou aanbesteden van de integrale HRN-vervoersconcessie op dit moment zeer complex en risicovol zijn. Om aanbesteden op termijn mogelijk te maken is het volgens de Staatssecretaris onder andere nodig om de juiste randvoorwaarden te creëren. Dat vergt tijd en is pas op langere termijn realistisch. Voor de korte termijn zou een keuze voor aanbesteden leiden tot onzekerheid op het Nederlandse spoor voor de reiziger en de belastingbetaler. Ook zou een nieuwe HRN- vervoersconcessie voor NS de beste kans bieden om de verbetering van het personenvervoer op het HRN de komende jaren door te zetten en haar stabiliteit, investeringszekerheid en ruimte voor duurzame samenwerking in de sector geven. Belangrijkste voorwaarde voor de onderhandse gunning van de HRN-vervoersconcessie aan NS is blijkens de kamerbrief dat de prestaties van NS verder omhoog zullen gaan en zij voldoende in staat is en blijft om tijdig en slim in te spelen op de reizigersaantallen en nieuwe ontwikkelingen.

De kort geding procedure

Op 7 september 2020 hebben Arriva Personenvervoer Nederland B.V., Transdev Nederland Holding N.V., QBuzz B.V. Keolis Nederland B.V. en EBS Public Transportation B.V. en de Federatie van Mobiliteitsbedrijven in Nederland (Arriva c.s.) een kort geding aangespannen tegen de Staat. Arriva c.s. zijn het niet eens met het voornemen van de Staat om NS wederom voor tien jaar een exclusief recht te geven om het Nederlandse hoofdrailnet te exploiteren. Volgens Arriva c.s. mag de opdracht niet zomaar onderhands aan NS worden opgedragen, maar moet deze in lijn met het beginsel van open toegang Europees worden aanbesteed.

De Staat is het niet eens met Arriva c.s., omdat hij op grond van artikel 5 lid 6 PSO-verordening bevoegd zou zijn de opdracht onderhands te gunnen. De bezwaren van Arriva c.s. zouden bovendien nog wat voorbarig zijn, omdat op dit moment slechts sprake is van een voorstel op hoofdlijnen datnog onderwerp is van politiek debat. Arriva c.s. zouden eerst een formeel besluit moeten afwachten.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat de gekozen route, inhoudende dat de Staat de opdracht voor het HRN voor de jaren 2025-2035 opnieuw onderhands aan NS wil gunnen, vast en is deze geen onderwerp meer van politiek debat. De voorzieningenrechter laat vervolgens haar licht schijnen over de vraag of de opdracht op grond van artikel 5 lid 6 PSO-verordening in 2023 alvast aan NS kan worden gegund, terwijl de HRN-vervoersconcessie pas (tenminste 13 maanden later) ingaat, op 1 januari 2025. Volgens Arriva c.s. kan dat niet. Volgens de Staat is dat wel mogelijk, mits het formele besluit om te gunnen maar wordt genomen vóór 25 december 2023.

Het oordeel in kort geding

De voorzieningenrechter overweegt kort gezegd dat het overgangsrecht in de PSO-verordening op dit punt geen uitsluitsel biedt, maar dat het niet voor de hand lijkt te liggen dat de Uniewetgever de bedoeling heeft gehad dat door aanbestedende diensten nu gunningsbeslissingen kunnen worden genomen voor concessieopdrachten die pas ruim na 2023 aanvangen. Dat zou immers meebrengen dat de nieuwe regelgeving nog jaren kan worden omzeild.

Nu het echter aan het Hof van Justitie van de EU is om te beslissen over de uitleg van een EU- verordening, kan de voorzieningenrechter niet vaststellen of het voornemen van de Staat rechtmatig is en moeten de vorderingen van Arriva c.s. worden afgewezen. Wél wijst de voorzieningenrechter erop dat de onderbouwing van Arriva c.s. hem niet onaannemelijk voorkomt. De voorzieningenrechter tekent – mede met het oog op de belangen van Arriva c.s. – verder aan dat het op de weg van de Staatsecretaris ligt om het voornemen alsnog te wijzigen als blijkt dat onderhandse gunning in deze vorm op grond van het Unierecht niet is toegestaan.

Wordt vervolgd

De uitspraak laat nog veel vragen onbeantwoord. De voorzieningenrechter lijkt aan te sporen tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU voor een interpretatie van de PSO- verordening. Of dat zal gebeuren en of de antwoorden op deze vragen op tijd zullen komen, is de vraag. Een beslissing van het Hof van Justitie van de EU laat doorgaans lang op zich wachten. Wij zullen de kwestie in ieder geval op de voet blijven volgen.