Een zorgaanbieder die zijn inschrijving voor een open house- of aanbestedingsprocedure na de uiterste inschrijftermijn indient loopt het risico dat zijn inschrijving niet wordt meegenomen in de beoordeling. De zorgaanbieder komt dan niet meer in aanmerking voor gunning van de opdracht. Het terzijde leggen van een te laat ingediende inschrijving wordt door zorgaanbieders vaak als onredelijk ervaren. Een uitsluiting kan immers grote gevolgen hebben voor zowel de zorgaanbieder als cliënten.

Mag een gemeente een inschrijving zomaar terzijde leggen als deze te laat is ingediend? Of is er ruimte voor een afweging van belangen? Welke stappen moet een gemeente in dat kader nemen? Deze vragen speelden een rol in een viertal uitspraken van de rechtbank Limburg van 4, 11, 16 en 18 maart 2021¹, waarbij zorgaanbieders een opdracht misliepen doordat zij hun inschrijving te laat hadden ingediend. De beantwoording van deze vragen bespreken wij in dit artikel.

Stap 1: Stel vast wat de uiterste inschrijfdatum is

Als eerste is van belang wat in de inkoopdocumenten staat vermeld over het uiterste moment van indiening van de inschrijving. In geval van aanbestedingsprocedures zal vaak evident zijn dat een inschrijving uiterlijk op een bepaald tijdstip moet zijn ingediend. Bij open house-procedures kan dit echter anders zijn, omdat in die procedures kan worden toegestaan dat een inschrijving ook nog gedurende de looptijd van de raamovereenkomst wordt ingediend (tussentijdse toetreding). Bij open house-procedures is dan ook extra van belang dat in de inkoopdocumenten duidelijk wordt aangegeven dat sprake is van een open house-procedure met een uiterlijke inschrijvingstermijn, zodat elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moet en kan begrijpen dat zijn inschrijving uiterlijk op een bepaald tijdstip moet zijn ingediend.

Mocht er bij een zorgaanbieder onduidelijkheid bestaan over het tijdstip waarvoor zijn inschrijving moet worden ingediend, dan ligt het op zijn weg om daar tijdens de inkoopprocedure vragen over te stellen aan de gemeente. Doet hij dat niet, dan komen de gevolgen daarvan in de regel voor zijn eigen rekening. Dat kan alleen anders zijn als de te late inschrijving het gevolg is van omissies of onduidelijkheden in de inkoopdocumenten die later pas aan het licht komen.²

Stap 2: Beoordeel of de inschrijvingen tijdig zijn ingediend

De volgende vraag die moet worden beoordeeld is of de inschrijvingen tijdig zijn ingediend. Doorgaans wordt het tijdstip van indiening geregistreerd door het digitale systeem waarop de inschrijvingen moeten worden ingediend, zoals het Negometrix inschrijfinstrument. Een inschrijver zal daarom van goeden huize moeten komen als hij wil aantonen dat hij zijn inschrijving toch op tijd heeft ingediend. Hij zal dan ten minste met een schermafdruk of systeemmelding moeten kunnen aantonen dat het inschrijfinstrument kenbaar heeft gehaperd of inschrijvingen anderszins niet tijdig heeft verwerkt.³

Stap 3: Knock-out of belangenafweging?

Als is vastgesteld dat een inschrijving te laat is ingediend, moet worden bezien of de inschrijver direct moet worden uitgesloten of dat er ruimte is voor een belangenafweging. Een en ander is afhankelijk van de formulering in de inkoopdocumenten.

Als in de inkoopdocumenten is vermeld dat een te late inschrijving terzijde wordt gelegd en/of niet wordt meegenomen in de beoordeling, dan is sprake van een knock-out-bepaling. De gemeente heeft dan in principe geen ruimte voor een belangenafweging en zal de inschrijving buiten beschouwing moeten laten; de inschrijving wordt geacht niet te zijn gedaan. Staat in de inkoopdocumenten echter vermeld dat een te late inschrijving ‘kan’ worden uitgesloten, dan geldt dat de gemeente eerst bij de inschrijver zal moeten nagaan of er een aantoonbaar goede reden is en/of sprake is van een gerechtvaardigd belang dat de gevolgen van de te late inschrijving tenietdoet. Het moet daarbij gaan om een specifiek of individueel belang van de zorgaanbieder, waarmee het gelijke speelveld niet wordt verstoord.⁴

Stap 4: Langslopen relevante gezichtspunten belangenafweging

De lat voor de zorgaanbieder om aan te tonen dat sprake is van een specifiek of individueel belang ligt erg hoog. Zo worden bedrijfseconomische argumenten als verlies van banen en/of een dreigend faillissement vaak als onvoldoende specifiek aangemerkt, omdat dit in beginsel (in meer of mindere mate) geldt voor elke ondernemer – dus ook buiten het sociaal domein – die inschrijft op een inkoop- of aanbestedingsprocedure en de opdracht vervolgens niet gegund krijgt.⁵

Ook cliënt-specifieke belangen, zoals een opgebouwde of precaire vertrouwensrelatie, een stabiele (zorg)omgeving of de complexiteit van de zorg van een bepaalde cliënt zijn vaak onvoldoende zwaarwegend om ondanks een te late inschrijving alsnog toegelaten te kunnen worden tot de procedure. Het is immers de gemeente op wie de verantwoordelijkheid rust te zorgen voor het welzijn van de cliënten en er voor te zorgen dat de cliënten een nieuwe zorgaanbieder krijgen.⁶

Het argument dat een zorgaanbieder een kleine partij is kan hem ook vaak niet baten. Op grond van het gelijkheidsbeginsel zullen kleine zorgaanbieders even strak aan termijnen moeten worden gehouden als grote zorgaanbieders, die wellicht over meer capaciteit beschikken om de inschrijving in orde te maken.⁷ Hetzelfde geldt voor een beroep op overmacht in verband met de coronapandemie.⁸ Als dat gehonoreerd zou worden, zouden inschrijvers die ‘hun zaakjes wel op orde hebben’ worden benadeeld.

Als laatste biedt ook een beroep op het feit dat sprake is van een open house procedure, zodat de latere toetreding van een zorgaanbieder niemand benadeelt, geen soelaas. De toelating van een te late inschrijving zou de spoeling voor de rest van de zorgaanbieders dunner maken, waarmee zij dus wel degelijk worden benadeeld.⁹

Het voorgaande doet de vraag rijzen welke argumenten wel zouden bijdragen aan een belangenafweging in het voordeel van de zorgaanbieder. Uit de recente uitspraken van de rechtbank Limburg valt dat niet goed af te leiden. Waarschijnlijk zal dit pas het geval zijn als sprake is van een opeenstapeling van zwaarwegende specifieke en individuele belangen van de zorgaanbieder.

Conclusie en vuistregels voor de praktijk

Geconcludeerd moet worden dat een te laat ingediende inschrijving in beginsel altijd buiten beschouwing zal worden gelaten. Voor de zorgaanbieder betekent dit dat van groot belang is dat hij in geval van onduidelijkheid over de uiterste inschrijvingsdatum (dan wel de consequenties daarvan) tijdig vragen stelt aan de gemeente. In het geval de inschrijftermijn voor een inschrijver door omstandigheden te kort is, zal hij tijdig aan de bel moeten trekken bij de gemeente zodat de inschrijftermijn eventueel kan worden verlengd. Tot slot is het aan te raden dat de inschrijver ruim op tijd zijn inschrijving indient.

Voor gemeenten is van belang dat in de inkoopdocumenten duidelijk wordt vermeld vóór welk tijdstip de inschrijvingen moeten zijn ingediend. Daarnaast is het raadzaam van tevoren te bedenken hoe de gemeente wil omgaan met een te laat ingediende inschrijving. Wil hij de inschrijving direct terzijde kunnen leggen, dan zal het voorschrift als een knock-out bepaling moeten worden geformuleerd. Doet de gemeente dat niet, dan zal altijd een belangenafweging moeten worden gemaakt.

Gepubliceerd in Pont | Zorg&Sociaal d.d. 3 juni 2021 – “Hoe om te gaan met een late inschrijving?“

1. Rechtbank Limburg 4 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:1977; rechtbank Limburg 11 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2310; rechtbank Limburg 16 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2515 en rechtbank Limburg 18 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2419.
2. Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 15 januari 2013, ECLI:NL:OGHACMB:2013:BZ1069.
3. Rechtbank Limburg 4 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:1977, r.o. 4.10.
4. Rechtbank Limburg 4 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:1977, r.o. 4.26; rechtbank Limburg 16 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2515 r.o. 4.25 en rechtbank Limburg 18 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2419, r.o. 4.6.
5. Rechtbank Limburg 4 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:1977 r.o.4.12 tot en met r.o. 4.27; rechtbank Limburg 16 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2515 r.o. 4.26 en rechtbank Limburg 18 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2419, r.o. 4.9.
6. Rechtbank Limburg 4 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:1977, r.o. 4.27; rechtbank Limburg 16 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2515, r.o. 4.26; rechtbank Limburg 18 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2419, r.o. 4.9 en rechtbank Limburg 11 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2310, r.o. 4.7.
7. Rechtbank Limburg 11 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2310 r.o. 4.9.
8. Rechtbank Limburg 16 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2515,, r.o. 4.27 en rechtbank Limburg 18 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2419, r.o. 4.10.
9. Rechtbank Limburg 11 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2310, r.o. 4.8.