Gemeenten zijn op grond van artikel 2.6.6. Wmo 2015 en artikel 2.12 Jeugdwet verplicht reële tarieven vast te stellen. De tarieven moeten onder meer mogelijk maken dat kan worden voldaan aan de cao’s voor zorgpersoneel.¹ In de praktijk worden bepaalde vormen van zorg vaak door verschillende soorten zorgaanbieders geleverd. Op deze zorgaanbieders zijn vaak weer verschillende cao’s van toepassing met mogelijk andere tarieven. Dit kan leiden tot discussies over de cao die gemeenten bij het vaststellen van tarieven tot uitgangspunt moeten nemen. Dit speelde ook in een geschil waarover het gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 16 november 2021 arrest heeft gewezen.² In dit artikel bespreken wij dit arrest en geven wij een aantal vuistregels voor het meenemen van cao’s bij het vaststellen van reële tarieven.

Standpunten partijen

Onderhavig geschil betrof een SAS-procedure conform artikel 2.38 Aanbestedingswet 2012 voor ondersteuning op grond van de Wmo 2015. Eén van de zorgaanbieders (een GGZ-instelling) kon zich niet vinden in de door de gemeente voorgeschreven tarieven, omdat deze niet toereikend en reëel zouden zijn voor de gevraagde diensten. De zorgaanbieder baseerde die conclusie onder meer op het standpunt dat de gemeente een onjuiste cao tot uitgangspunt had genomen bij het vaststellen van de tarieven.

Volgens de zorgaanbieder had de gemeente ten onrechte de cao voor verpleeg-, verzorgingshuizen en thuiszorginstellingen (CAO-VVT) tot uitgangspunt genomen, in plaats van de cao voor geestelijke gezondheidszorg (CAO-GGZ). Dit terwijl de ‘sectorale uitvoeringswerkelijkheid’ – de praktijk – volgens de zorgaanbieder inhoudt dat de gevraagde ondersteuning wordt geleverd door medewerkers van GGZ-instellingen en niet door medewerkers van VVT-instellingen. Ondersteuning door medewerkers van GGZ-instellingen zou echter niet kunnen worden verleend tegen de door de gemeente vastgestelde tarieven.

Eerste aanleg

De zorgaanbieder startte vervolgens een kort geding³ en vorderde (kort gezegd) aanpassing van de tarieven zodanig dat zij in overeenstemming zouden zijn met artikel 5.4 lid 3 AMvB reële prijs Wmo 2015. De voorzieningenrechter wees de vorderingen van de zorgaanbieder af, omdat de zorgaanbieder niets had gezegd over de achtergronden en inhoud van de CAO-VVT en niet hard kon maken dat de door de gemeente gevraagde ondersteuning niet geleverd zou kunnen worden door werknemers met een achtergrond, opleiding en ervaring waarop de CAO-VVT ziet.⁴ De zorgaanbieder kon zich niet vinden in dat oordeel en stelde tegen het vonnis hoger beroep in.

Hoger beroep

Het hof schijnt vervolgens zijn licht over (onder meer) de vragen: (1) welke uitvoeringseisen zijn gesteld en kunnen medewerkers van VVT-instellingen daaraan voldoen en (2) heeft de gemeente de tarieven zorgvuldig en in overeenstemming met de Wmo 2015 vastgesteld.

Het hof overweegt in het kader van de eerste vraag dat de gemeente enkel generieke ondersteuning inkoopt. Dat wil volgens het hof zeggen: ondersteuning die kan worden geleverd door alle medewerkers die daartoe in staat zijn. Uit de aanbestedingsstukken volgt niet dat ondersteuning aan inwoners met GGZ-problematieken per definitie moet worden geleverd door medewerkers die werkzaam zijn bij een GGZ-instelling. Voor zover een inwoner bepaalde ondersteuning nodig heeft die het bestek van de aanbesteding te buiten gaat, zal de gemeente de desbetreffende ondersteuning apart inkopen.

Het betoog van de zorgaanbieder dat inhoudt dat de gevraagde ondersteuning van inwoners met GGZ-problematieken kennis en vaardigheden vereist die alleen medewerkers van GGZ-instellingen kunnen worden geboden en niet door medewerkers van VVT-instellingen, wordt gelet op het voorgaande verworpen.

Ten aanzien van de tweede vraag overweegt het hof allereerst dat op de zorgaanbieder de stelplicht en bewijslast rust van haar stelling dat de gemeente geen reële tarieven heeft vastgesteld. Als de zorgaanbieder daaraan heeft voldaan, moet de gemeente het verweer op die stellingen deugdelijk onderbouwen. De gemeente dient hiertoe in elk geval inzichtelijk te maken op welke wijze zij tot de vastgestelde tarieven is gekomen, zeker nu zij de tarieven eenzijdig heeft vastgesteld. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente dat voldoende gedaan door voorafgaand aan het vaststellen van de tarieven gesprekken te voeren met aanbieders over hoe diverse producten het beste vorm zouden kunnen krijgen en een kostprijsonderzoek en benchmark te laten uitvoeren. Daarmee is de gemeente naar het oordeel van het hof voldoende zorgvuldig geweest.

Het hof herhaalt vervolgens dat niet is gebleken dat de gevraagde ondersteuning alleen door medewerkers van GGZ-instellingen zou kunnen worden verleend. Gelet daarop volgt het hof de stelling van de zorgaanbieder dat de gemeente bij de vaststelling van de tarieven de CAO-GGZ in aanmerking had moeten nemen, niet. Het hof voegt daar nog aan toe dat de gemeente ook had kunnen kiezen een mix van de CAO-GGZ en CAO-VVT als uitgangspunt te nemen, maar de gemeente is daartoe niet zonder meer gehouden.

Conclusie

Uit het hierboven besproken arrest kan worden afgeleid dat gemeenten niet verplicht zijn om rekening te houden met alle cao’s die binnen een bepaalde opdracht van toepassing kunnen zijn. Het is toegestaan een mix van cao’s tot uitgangspunt te nemen, maar gemeenten zijn daartoe niet gehouden. Het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch is niet de enige bron waaruit handvaten voor het toepassen van cao’s kunnen worden gedestilleerd. Hieronder hebben wij een aantal zaken op een rijtje gezet.

Uit de wet- en regelgeving en jurisprudentie kunnen de volgende vuistregels worden afgeleid met betrekking tot het toepassen van cao’s bij het vaststellen van tarieven:

• In de tarieven dient op grond van 2.6.6 Wmo, 2.5 AMvB reële prijs Wmo en 2.12 Jeugdwet rekening te worden gehouden met de voor de sector toepasselijke cao-schalen in relatie tot de zwaarte van de functie;
• In dat verband is van belang vast te stellen welke eisen in de inkoopdocumenten worden gesteld aan de deskundigheid van de beroepskrachten en welke arbeidsvoorwaarden dit met zich mee brengen;⁵
• Indien meerdere cao’s van toepassing zijn op de gevraagde zorg kan worden gekozen voor een cao-mix, maar een gemeente is daartoe niet verplicht;⁶
• Het is niet vereist dat het uiteindelijk gekozen tarief voor iedere aanbieder kostendekkend is;⁷
• Ook bij indexering van de tarieven moet rekening worden gehouden met externe omstandigheden die nopen tot een hogere indexatie, zoals aanpassing van de toepasselijke cao(’s). Een clausule met maximale indexering is niet zonder meer toegestaan;⁸
• Het indexeren van de tarieven volgens de CBS-index volstaat niet zonder meer. De tarieven moeten niet worden aangepast op basis van de gemiddelde loonstijgingen, maar op basis van de loonstijgingen volgens de toepasselijke cao(’s). De zorgaanbieders zijn immers aan die cao(‘s) gebonden.⁹ 

Gepubliceerd op Pont | Zorg&Sociaal d.d. 7 december 2021 – “Tips en Tricks: hoe om te gaan met cao’s bij het vaststellen van reële tarieven?”

Zie ook het artikel “Inkopen in de zorg: een zoektocht naar reële tarieven“

1. Kamerstukken II 2013/14, 33 841, nr. 34, p.57 en NvT AMvB reële prijs Wmo 2015, p.7.
2. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 november 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3419.
3. Rechtbank Oost-Brabant 24 augustus 2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:4608.
4. Rechtbank Oost-Brabant 24 augustus 2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:4608, r.o. 4.9.
5. Deze verplichting volgt uit 2.6.6. Wmo en 2.12 Jeugdwet. Zie ook het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 november 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3419, r.o. 3.9 – 3.16.
6. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 november 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3419, r.o. 3.20.
7. Stb. 2017, 55, p. 6 (NvT AMvB reële prijs Wmo 2015). Vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 november 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3419, ro. 3.19.
8. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:437, r.o. 5.19.
9. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:437, r.o. 5.20.