De Hoge Raad heeft in een recent arrest¹ bevestigd dat de AMvB reële prijs Wmo 2015 (hierna: AMvB) ook van toepassing is bij open house-procedures.² Dat in de AMvB niet wordt gesproken over open house-procedures, maar alleen over aanbestedingsprocedures in de zin van de Aanbestedingswet 2012, is volgens de Hoge Raad niet doorslaggevend. Gemeenten zijn altijd verplicht reële tarieven vast te stellen voor Wmo-voorzieningen, ongeacht de keuze voor een inkoopprocedure. Met dit arrest bekrachtigt de Hoge Raad het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 januari 2020.³ Hoe de Hoge Raad tot zijn oordeel is gekomen, bespreken wij in dit artikel.

Standpunt partijen

In onderhavige zaak kon één van de zorgaanbieders zich niet vinden in de door de gemeenten voorgeschreven tarieven voor huishoudelijke hulp, omdat deze naar zijn mening niet in overeenstemming waren met artikel 5.4 van de AMvB. De zorgaanbieder startte een kort geding en vorderde de gemeenten te veroordelen om reële prijzen vast te stellen en een onafhankelijke registeraccountant aan de hand van de rekentool kostenonderzoek te laten uitvoeren, beiden met inachtneming van de AMvB. De gemeenten stelden zich op het standpunt dat de AMvB slechts van toepassing is in het geval hulp wordt ingekocht door middel van een aanbestedingsprocedure als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 en niet in een open house-procedure zoals door de gemeenten georganiseerd. Ter onderbouwing van dit standpunt brachten de gemeenten naar voren dat de wettelijke basis voor de AMvB is gelegen in artikel 2.6.6 lid 2 jo. 2.6.4 Wmo 2015.

Daarin is geregeld dat bij AMvB nadere regels kunnen worden gesteld ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening, in de situatie dat de levering van de voorziening wordt aanbesteed.⁴ De gemeenten voegden daaraan toe dat sinds het arrest Tirkkonen⁵ vaststaat dat een open house-procedure niet onder de aanbestedingsregels valt.

Eerste aanleg

De voorzieningenrechter in eerste aanleg ging niet inhoudelijk in op het standpunt van de gemeenten, maar wees de vorderingen van de zorgaanbieder af omdat naar zijn oordeel niet was komen vast te staan dat de tarieven van de gemeenten niet reëel en daarmee onrechtmatig zijn.⁶ De zorgaanbieder kon zich niet in dat oordeel vinden en kwam tegen het vonnis in hoger beroep.

Hoger beroep

In hoger beroep maakte het hof direct korte metten met het vonnis in eerste aanleg.⁷ Het hof overwoog dat met de invoering van de AMvB werd beoogd dat gemeenten een reële prijs betalen voor Wmo-voorzieningen, waarmee zorgaanbieders kunnen voldoen aan de door de gemeente gestelde eisen en arbeidsrechtelijke verplichtingen. Gelet op die doelstelling moest het er volgens het hof voor worden gehouden dat de werking van de AMvB niet beperkt is tot opdrachten die in het kader van een aanbestedingsprocedure zijn gegund. Volgens het hof was dit eens temeer het geval nu 90% van alle Wmo-opdrachten wordt ingekocht via een open house-procedure.⁸ Het hof overwoog verder nog dat de artikelen in de Wmo 2015 dateren uit de periode vóórdat het Tirkkonen-arrest werd gewezen. De wetgever ging er destijds nog van uit dat open house-procedures onder de werking van het aanbestedingsrecht vielen. Sinds het Tirkkonen-arrest is dat niet langer het geval.

Cassatie

De Hoge Raad heeft het arrest van het hof in cassatie bekrachtigd.⁹ De Hoge Raad overweegt in zijn arrest dat uit de nota van toelichting bij de AMvB blijkt dat de aanleiding voor de AMvB is gelegen in het tegengaan van een zodanige daling van de tarieven voor huishoudelijke verzorging of hulp dat de kwaliteit en continuïteit van die zorg en hulp in het gedrang komen.¹⁰ Dat belang geldt ongeacht de vraag of de hulp of zorg wordt ingekocht door middel van een aanbestedingsprocedure of een open house-procedure. Gelet daarop moet volgens de Hoge Raad worden aangenomen dat waar in de Wmo 2015 en de AMvB termen als “aanbesteding” of “aanbestedingsprocedure” worden gebruikt, daarmee niet bedoeld is dat de AMvB alleen van toepassing is als een gemeente hulp of zorg inkoopt via een aanbestedingsprocedure in de zin van de Aanbestedingswet 2012.

Conclusie

Voor gemeenten betekent het arrest van de Hoge Raad dat zij bij iedere inkoop van Wmo-voorzieningen acht zullen moeten blijven slaan op de AMvB en reële tarieven moeten vaststellen. Hoe gemeenten dat het beste kunnen doen kan worden afgeleid uit vele (recente) uitspraken over dit onderwerp, waaruit volgt waar gemeenten bij de vaststelling van tarieven rekening mee moeten houden. Lees in dat verband ook het artikel “Inkopen in de zorg: een zoektocht naar reële tarieven.“

Gepubliceerd op Pont | Zorg&Sociaal d.d. 12 november 2021 – “Het staat vast: AMvB reele prijs WMO 2015 ook van toepassing bij open house-procedures” 

1. Hoge Raad 8 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1452.
2. Uit het Tirkkonen-arrest (HvJ EU 1 maart 2018, C-9/17, ECLI:EU:C:2018:142) volgt dat gemeenten bij de keuze voor een open house-model niet gebonden zijn aan de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit, omdat er dan geen sprake is van het plaatsen van een overheidsopdracht. In geval van een open house-procedure wordt met alle zorgaanbieders die aan de eisen van gemeenten voldoen een contract gesloten, waarna de cliënt bepaalt bij welke zorg aanbieder de zorg daadwerkelijk wordt ingekocht.
3. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:437.
4. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:437, r.o. 5.12.
5. HvJ EU 1 maart 2018, C-9/17, ECLI:EU:C:2018:142.
6. Rechtbank Midden-Nederland 15 juli 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:3160.
7. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:437.
8. Hof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:437, r.o. 5.13.
9. Zie paragraaf 1.1 van de nota van toelichting bij de AMvB. Zie ook r.o. 3.10 van de conclusie van P-G Drijber van 26 februari 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:181).
10. Hoge Raad 8 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1452, r.o. 3.1.3.