Op 7 november 2024 heeft het HvJEU een arrest gewezen dat veel stof heeft doen opwaaien over de motiveringsplicht bij een niet-wezenlijke wijziging.

Het arrest komt voort uit de instorting van de Morandibrug bij Genua in 2018. Na deze verschrikkelijke ramp is de lopende concessie voor het onderhoud en de instandhouding van het autosnelwegennet gewijzigd. De meest interessante vraag die bij het Hof voorlag was:

Is de aanbestedende dienst verplicht een (vermeend) niet-wezenlijke wijziging van de overeenkomst te motiveren?

Wat zegt dit arrest?

• De lijn waarin de motiveringsplicht door het Hof ruim wordt uitgelegd wordt doorgezet naar de (vermeend) niet-wezenlijke wijziging (zie o.a. het Sopra-arrest met noot van Eveline Snijders-van Erp en het Tossca-arrest met noot van Giulia van den Beuken).
• De aanbestedende dienst moet op verzoek motiveren waarom er geen sprake was van een wezenlijke wijziging (‘passieve motiveringsplicht’).

Onduidelijk blijft of uit het arrest ook een (generieke) 'actieve motiveringsplicht' volgt. Een actieve motiveringsplicht zou betekenen dat aanbestedende diensten ‘actief’ - dus: uit eigen beweging - (vermeend) niet-wezenlijke wijzigingen moeten publiceren, inclusief een motivering waarom géén sprake is van een wezenlijke wijziging. Dit zou een aanzienlijke impact hebben op de praktijk. Op dit moment wordt immers aangenomen dat een actieve publicatieplicht alleen geldt bij een beroep op ‘aanvullende werkzaamheden’ (art. 2.163d Aanbestedingswet 2012) en ‘onvoorzienbare omstandigheden’ (art. 2.163e Aanbestedingswet 2012) en niet voor andere wijzigingen.

De regels uit dit arrest gelden niet alleen voor concessies, maar ook voor 'gewone' overheidsopdrachten. De regels over (niet-)wezenlijke wijziging in de concessierichtlijn (2014/23/EU) zijn immers gelijk zijn aan de regels in de algemene aanbestedingsrichtlijn (2014/24/EU).

Tips voor aanbestedende diensten op grond van dit arrest:

• Geef een heldere motivering waarom een wijzing van de overeenkomst niet-wezenlijk is, als een derde daarom vraagt.
• Indien twijfel bestaat over het ‘wezenlijke’ karakter van een wijziging, kan het raadzaam zijn gebruik te maken van de mogelijkheid van vrijwillige transparantie vooraf op de voet van artikel 4.16 Aanbestedingswet 2012, om daarmee meer rechtszekerheid te verkrijgen.

Meer weten? Neem contact op met Eveline Snijders-van Erp of Giulia van den Beuken.

Bron: JAAN 2025/2, Hof van Justitie EU 7 november 2024, ECLI:EU:C:2024:936