Aan aanbestedende diensten wordt een ruime beoordelingsmarge gelaten in het kader van de formulering van de technische specificaties van een opdracht.¹ Die beoordelingsmarge wordt gerechtvaardigd door het feit dat aanbestedende diensten het beste op de hoogte zijn van wat zij nodig hebben en het beste in staat zijn om de eisen te bepalen waaraan moet worden voldaan om de gewenste resultaten te bereiken. Desalniettemin stelt richtlijn 2014/24/EU bepaalde grenzen. Onder meer dienen technische specificaties zo te worden opgesteld dat ook inschrijvingen die gebaseerd zijn op gelijkwaardige oplossingen in overweging genomen kunnen worden.² Het is aan de inschrijver om het bewijs te leveren van de gelijkwaardigheid.³ In een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag (12 januari 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:133) heeft de voorzieningenrechter de gelijkwaardigheid van waterstofvoertuigen ten opzichte van batterij-elektrische voertuigen beoordeeld in het kader van emissievrij vervoer.

Achtergrond

Onderhavige zaak heeft betrekking op een Europese aanbesteding van de gemeente Den Haag voor de opdracht ‘Harmonisatie Doelgroepenvervoer’. In de aanbestedingsstukken heeft de gemeente voorgeschreven dat de opdrachtnemer bij de uitvoering van de opdracht gebruik moet maken van batterij-elektrische voertuigen. In de nota’s van inlichtingen heeft de gemeente bevestigd dat de inzet van waterstofvoertuigen niet is toegestaan. Dit terwijl de zittende opdrachtnemer bij de uitvoering deels gebruik maakt van waterstofvoertuigen. Eiser, een exploitant van een tankstation met een installatie met twee waterstofpompstations, heeft er bij de gemeente op aangedrongen om waterstofvoertuigen niet uit te sluiten.

Standpunten partijen

Eiser stelt zich op het standpunt dat de gemeente onrechtmatig jegens eiser handelt door zonder deugdelijke redenen waterstofvoertuigen uit te sluiten. Deze uitsluiting zou in strijd zijn met onder meer de artikelen 2.75 en 2.76 Aw 2012. Eiser neemt de stellingname in dat waterstofvoertuigen ook emissievrij transport betreffen en dat het voorschrijven van een concrete techniek (in dit geval batterij-elektrisch) in strijd is met het aanbestedingsrecht. Volgens haar moet de gemeente het aanbieden van gelijkwaardige oplossingen mogelijk maken.

De gemeente wil met de aanbesteding voldoen aan het bestuursakkoord Zero Emissie Doelgroepenvervoer, waarin is afgesproken te komen tot emissievrij vervoer. Zero Emissie transport is (onder andere) te realiseren met zowel batterij-elektrische aandrijving als waterstofaandrijving. De gemeente heeft er echter voor gekozen de inzet van waterstofvoertuigen niet toe te staan. Hieraan ligt ten grondslag dat het energetisch rendement van voertuigen met waterstofaandrijving ruim 2,5 keer lager is dan het energetisch rendement van batterij-elektrische voertuigen. Dit is het gevolg van het veel hogere energieverlies bij de verschillende omzettingsstappen die nodig zijn bij waterstof: elektriciteit moet eerst worden omgezet in waterstofgas, dit waterstofgas moet vervolgens op hoge druk worden gebracht, waarna het vervolgens in de waterstofauto in een brandstofcel weer moet worden omgezet naar elektriciteit om de auto te laten bewegen. Van de initiële 100% elektriciteit wordt uiteindelijk maar een kleine 30% omgezet in beweging. Bij batterij-elektrische auto’s wordt elektriciteit in een accu bij het laden omgezet in chemische energie, die weer wordt omgezet in elektriciteit bij het ontladen van de accu. Bij deze auto’s wordt circa 70% van de initiële elektriciteit omgezet in beweging. Dit betekent dus dat er veel meer elektriciteit nodig is om een voertuig met waterstofaandrijving te laten rijden. Om dezelfde afstand te kunnen rijden met een voertuig met waterstofaandrijving als met een batterij-elektrische auto, heb je 2,5 keer meer elektriciteit (of anders gezegd: 2,5 keer zo veel windmolens) nodig. Hierdoor komen batterij-elektrische voertuigen op dit moment veel beter tegemoet aan het gemeentelijke klimaatbeleid.

Beoordeling van het geschil

Bij de beoordeling wordt in het midden gelaten of eiser – die zelf geen inschrijving heeft gedaan – voldoende procesbelang heeft. De voorzieningenrechter overweegt dat het voldoende aannemelijk is dat eiser door de uitsluiting van waterstofvoertuigen wordt geraakt. De zittende opdrachtnemer neemt waterstof en voertuigen af bij eiser, die in de regio de enige aanbieder van een waterstofstation is. Het is denkbaar dat een onterechte uitsluiting van waterstofvoertuigen jegens eiser een onrechtmatige daad oplevert.

De kern van het geding ziet op de vraag of waterstofvoertuigen gelijkwaardig zijn aan batterij- elektronische voertuigen, in het licht van emissievrij vervoer. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft de gemeente voldoende aangetoond dat waterstofvoertuigen en batterij-elektrische voertuigen voor het (lichte) doelgroepenvervoer niet gelijkwaardig zijn. De gemeente heeft toegelicht dat het rendement van waterstofvoertuigen – gelet op de inefficiënte productie van waterstof – bij licht personenvervoer met een factor van ruim 2,5 lager ligt dan dat van batterij-elektrische voertuigen. Eiser heeft dit verschil in rendement niet weersproken. Verder heeft de gemeente gesteld dat “groene” waterstof alleen duurzaam is waar batterij-elektrisch geen alternatief is, zoals in de industrie en mogelijk bij zwaar wegvervoer. De slotsom is dat het uitsluiten van waterstofvoertuigen voor het doelgroepenvervoer niet onrechtmatig is. De vorderingen van eiser worden dus afgewezen.

Conclusie

Hoewel het oordeel van de voorzieningenrechter niet verrassend is, geeft de uitspraak meer duiding aan het “gelijkwaardigheidsdebat”. Het feit dat een waterstofvoertuig ook een alternatief kan zijn voor fossiele brandstoffen, betekent niet dat de gemeente waterstof moet toelaten voor de opdracht. Goed denkbaar is dat nog een stap verder wordt gegaan door ook een onderscheid te maken binnen de categorie batterij-elektrische voertuigen. Het ene batterij-elektrische voertuig is namelijk efficiënter dan het andere. Het bepaalde in artikel 2.76 Aw 2012 belet de gemeente niet om eisen te stellen aan bijvoorbeeld het maximale elektriciteitsverbruik per gereden kilometer. Dit past bij een markt die steeds volwassener wordt: waar enkele jaren geleden nog nauwelijks te kiezen viel binnen de categorie emissievrije voertuigen, is vandaag de dag een veel ruimer pallet typen voertuigen beschikbaar met ieder hun specifieke onderscheidende kenmerken.

Bron: Klimaatweb d.d. 18 januari 2022 – “Duiding aan het gelijkwaardigheidsdebat: waterstofvoertuigen niet gelijkwaardig aan batterij-elektrische voertuigen“

1. Art. 42 lid 3 van de Richtlijn 2014/24/EU.
2. Art. 2.76 lid 2-4 Aw 2012; Tekst & Toelichting, SDU Commentaar art. 2.75 Aw 2012, par. 2.
3. Tekst & Toelichting, SDU Commentaar art. 2.76 Aw 2012; zie ook art. 2.77 Aw 2012.

Co-auteur: mr. I.C.M. Hogervorst