Recent heeft het Europese Hof van Justitie een interessant arrest (zaak C-216/17) gewezen dat relevantie heeft voor aanbestedende diensten die raamovereenkomsten aanbesteden. Uit dit arrest volgt onder meer dat wanneer een aanbestedende dienst wil ‘meeliften’ op een raamovereenkomst van een andere aanbestedende dienst, dit duidelijk in de aanbestedingsstukken moet zijn vermeld. In zoverre niet veel nieuws.

Wel is nieuw dat de maximale hoeveelheid leveringen en diensten vooraf uitdrukkelijk in de aanbestedingsstukken moet zijn vermeld. Deze maximale hoeveelheid geldt voor de totale afname van alle (potentieel) bij de raamovereenkomst aan te sluiten aanbestedende diensten. Dat vergt nauwkeurige afstemming tussen de verschillende (potentiële) afnemers en de aanbestedende dienst. Voor sommige type leveringen en diensten – zoals bijvoorbeeld ICT – zal het niet eenvoudig zijn een realistische raming te maken.

Ook zal de afname van de hoeveelheden onder de raamovereenkomst gedurende de looptijd ervan telkens goed moeten worden gemonitord. Wij kunnen ons ook voorstellen dat bij een raamovereenkomst met verschillende (potentiële) afnemers, iedere aanbestedende dienst voor zich een maximale hoeveelheid in de aanbestedingsstukken opneemt. Dan is het uiteraard zaak dat ieder voor zich in de gaten houdt hoeveel van het maximum al is afgenomen. Alles bij elkaar, is een goed werkend contractmanagementsysteem essentieel.

Dit geldt in het bijzonder omdat het HvJ EU benadrukt dat de raamovereenkomst geen effect meer sorteert, zodra de vastgestelde maximale hoeveelheid leveringen of diensten is bereikt. Oftewel: na het bereiken van het maximum kan niet langer (rechtmatig) onder de raamovereenkomst worden afgenomen. In uitgangspunt moet dan een nieuwe aanbestedingsprocedure worden gevolgd. Doet een aanbestedende dienst dit niet, dan kan sprake zijn van een onrechtmatige onderhandse gunning ie kan worden getroffen door vernietiging op de voet van artikel 4.15 lid 1 sub a Aanbestedingswet, met alle risico’s en gevolgen van dien. Aanbestedende diensten dienen daar alert op te zijn.

Tot slot onderstreept het HvJ EU nog eens dat een raamovereenkomst in uitgangspunt maar voor maximaal vier jaar mag worden afgesloten. Een langere looptijd kan alleen in deugdelijke gemotiveerde uitzonderingsgevallen. Ontbreekt een deugdelijke rechtvaardiging, dan volgt uit het arrest dat de raamovereenkomst na afloop van vier jaar komt te “vervallen”. Onduidelijk is welke consequentie dit heeft voor opdrachten die na afloop van de maximale looptijd van vier jaar (alsnog) onder de raamovereenkomst worden gegund. Ook dan zal de facto sprake zijn van onrechtmatige onderhands gegunde (nadere) opdrachten. Gelet daarop doen aanbestedende diensten er goed aan een langere looptijd dan vier jaar deugdelijk in de aanbestedingsstukken te motiveren.

Het arrest roept verder nog de vraag op hoe het leerstuk van de wezenlijke wijziging zich verhoudt tot een raamovereenkomst. Duidelijk is dat het leerstuk van de wezenlijke wijziging geldt voor de overheidsopdrachten die onder de raamovereenkomst worden vergeven, maar geldt dit ook voor de raamovereenkomst zelf? Die regelt immers slechts het kader voor de te verstrekken opdrachten. Mag bijvoorbeeld de maximale hoeveelheid nog worden gewijzigd conform hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet? De A-G merkt in dat verband in zijn conclusie alleen op dat de maximale hoeveelheid in de aanbestedingsstukken moet worden vastgelegd, juist om voor de nadere opdrachten te kunnen beoordelen of sprake is van een wezenlijke wijziging ten opzichte van de voorwaarden in de raamovereenkomst.

Kortom: dit arrest biedt meerdere aanleidingen voor aanbestedende diensten om in de toekomst nog beter te kijken naar de aard en omvang van aan te besteden raamovereenkomsten. Uiteraard denken wij daarover graag met u mee.

Co-auteur: mr. L.M. Engels