In deze uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland was sprake van een Europese aanbestedingsprocedure van AVU – een samenwerkingsverband van 26 Utrechtse gemeenten – voor het ‘Verwerken GFT en restafval + overslag en transport afval regio Utrecht’. Eén van de afvalsoorten waarop de opdracht betrekking had betrof ‘na te scheiden huishoudelijk restafval’ (NRA), waarvoor onder meer een nascheidingsinstallatie nodig zou zijn. EEW (eiseres in onderhavige procedure) was een van de gegadigden voor de opdracht en had verschillende bezwaren tegen (de opzet van) de aanbesteding. Om die reden betrok EEW AVU op 10 oktober 2019 in kort geding. Eén van de bezwaren die EEW in de kortgedingprocedure naar voren bracht was gericht tegen de in de aanbestedingsstukken opgenomen referentie-eis voor technische en beroepsbekwaamheid. Deze eis hield kort gezegd in dat per kton huishoudelijke afvalsoort ten minste één referentieopdracht moest worden ingediend die was uitgevoerd in de afgelopen drie jaren, waarbij de werkzaamheden met betrekking tot de kerncompententies (waaronder nascheiding) minimaal 1 jaar waren uitgevoerd. Het afvalgewicht van de referentieopdrachten diende ten minste 50% te zijn van de omvang van de huidige opdracht.

Volgens EEW was de referentie-eis om meerdere redenen in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Daarnaast was het EEW niet duidelijk of het in verband met de referentie-eis al dan niet zou zijn toegestaan gedurende de eerste periode van uitvoering van de overeenkomst een beroep te doen op een derde voor haar ervaring met en gebruik van haar nascheidingsinstallatie, om in een later stadium van de overeenkomst – wanneer EEW een eigen nascheidingsinstallatie zou hebben gerealiseerd en de derde daarvoor niet meer nodig zou hebben – de nascheidingswerkzaamheden zelf uit te voeren met haar eigen installatie.

Derde daadwerkelijk inzetten

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter beriep AVU zich ten aanzien van dit laatste terecht op artikel 2.94 Aw 2012.¹ In lid 1 van dat artikel is expliciet bepaald dat ondernemers zich in het kader van overheidsopdrachten mogen beroepen op de technische en/of beroepsbekwaamheid van derden, mits zij aantonen dat zij kunnen beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen. Lid 2 voegt daaraan toe dat, indien de eisen onderwijs- en beroepskwalificaties betreffen of betrekking hebben op relevante beroepservaring, een ondernemer zich slechts mag beroepen op de bekwaamheid van een derde als deze partij de werken of diensten waarvoor die bekwaamheid is vereist ook daadwerkelijk zal verrichten. Een ondernemer mag zich dus niet beroepen op een derde om alleen formeel te voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde eisen.²

Dat een derde waarop in het kader van de geschiktheidseisen een beroep wordt gedaan daadwerkelijk bij de uitvoering van de overeenkomst moet worden betrokken is niet nieuw. Ook voordat deze verplichting in de Aanbestedingswet 2012 werd verankerd oordeelde een nationale rechtbank dat een inschrijver niet alleen moet kunnen beschikken over de middelen van de derde, maar van die middelen ook feitelijk gebruik moet maken wil de inschrijver zich op de bekwaamheden van die derden kunnen beroepen.³ Het HvJ EU leek in 2016 een andere toepassing van bedoelde verplichting te hanteren; indien de vereiste bekwaamheden niet overdraagbaar zijn is inzet van die derde bij de uitvoering verplicht: “Voorts is het niet uitgesloten dat de voor de uitvoering van een bepaalde opdracht noodzakelijke bekwaamheden waarover een derde entiteit beschikt, gelet op de aard en de doelstellingen van een bepaalde opdracht, in bijzondere omstandigheden niet kunnen worden overgedragen aan de inschrijver. In dergelijke omstandigheden kan de inschrijver zich derhalve slechts op die bekwaamheden beroepen indien de derde entiteit rechtstreeks en persoonlijk deelneemt aan de uitvoering van de betrokken opdracht.”⁴ Met de introductie van artikel 2.94 lid 2 Aw 2012 is de betreffende overweging van het HvJ EU ten aanzien van de overdraagbaarheid van bekwaamheden – voor zover het een beroep op de relevante beroepservaring van een derde betreft – voor de praktijk niet meer relevant.

Geen plaats voor beoordeling toekomstige scenario’s

De verplichting om een derde waarop in het kader van ervaringseisen een beroep wordt gedaan ook daadwerkelijk in te zetten bij de uitvoering van de overeenkomst geldt sinds de invoering van artikel 2.94 lid 2 Aw 2012 onverkort. Het oordeel van de voorzieningenrechter is strikt genomen dan ook in lijn met dat artikel. In artikel 2.94 lid 2 Aw 2012 is immers geen uitzondering gemaakt voor de situatie dat een inschrijver na aanbesteding eventueel zelfstandig aan een geschiktheidseis zou kunnen voldoen. Dat is ook logisch, omdat het inherent is aan het aanbestedingsrecht dat een inschrijver met zijn inschrijving aantoont dat hij (al dan niet middels een beroep op een derde) op het moment van inschrijving aan de in de aanbestedingsstukken gestelde voorwaarden voldoet. Daarbij is, zoals de voorzieningenrechter terecht oordeelt, geen plaats voor de beoordeling van eventuele gewijzigde omstandigheden in de toekomst. Daarbij merk ik op dat het enkele feit dat EEW op een later moment wel over een nascheidingsinstallatie zou kunnen komen te beschikken nog niet meebrengt dat zij op dat moment tevens aan de in het kader van de aanbestedingsprocedure gestelde ervaringseis heeft voldaan.

Vervanging derde

Hoewel ik de redenering van de voorzieningenrechter naar de letter van artikel 2.94 lid 2 Aw 2012 dus wel kan volgen, rijst de vraag of er geen andere mogelijkheden denkbaar zijn. Onder bepaalde omstandigheden zou er gedurende de uitvoering van de overeenkomst denk ik wel ruimte kunnen ontstaan voor EEW om de opdracht zelf uit te gaan voeren. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de mogelijkheid om onderaannemers in een later stadium te vervangen, tenzij de aanbestedingsstukken dat bijvoorbeeld niet toestaan of dat voor EEW een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel zou meebrengen.⁵ Niet valt in te zien waarom de derde in die situatie niet zou mogen worden vervangen door opdrachtnemer zelf, mits zij op dat moment zelfstandig aan de geschiktheidseisen voldoet en dus zelf inmiddels de nodige ervaring heeft opgedaan. Een dergelijke uitleg strookt mijns inziens ook met de ratio achter het stellen van ervaringseisen – het verkrijgen van zekerheid dat een partij over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke ervaring beschikt – en lijkt ook redelijk in verband met de lange looptijd van de overeenkomst. Zou een dergelijke vervanging onder geen enkele omstandigheid mogelijk zijn, dan zouden de bedrijfsuitbreidings- en innovatiemogelijkheden van EEW daarmee ernstig worden beperkt.

Geschiktheidseis vs. uitvoeringseis

De situatie had er overigens ook anders uit kunnen zien als de betreffende eis een uitvoeringseis was geweest en geen betrekking had gehad op een geschiktheidseis met betrekking tot relevante beroepservaring. Inschrijvers zijn in beginsel namelijk niet verplicht aan te geven welk gedeelte van de overheidsopdracht zij voornemens zijn aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers zij daarvoor op het oog hebben, tenzij in de aanbestedingsstukken op grond van artikel 2.79 Aw 2012 anders is bepaald.⁶ EEW had het werk in die situatie aanvankelijk kunnen uitbesteden en vervolgens zelf kunnen uitvoeren op het moment dat zij zelf over een nascheidingsinstallatie zou komen te beschikken.

Uitzonderingen

In de praktijk vinden aanbestedende diensten het niet altijd prettig als een inschrijver bepaalde onderdelen van het werk laat uitvoeren door een derde. De aanbestedende dienst heeft met deze partij immers geen contractuele verhouding en kan hem dus niet rechtstreeks aanspreken en sturen. Situaties waarin aanbestedende diensten hebben geprobeerd het recht van de inschrijver in dit opzicht te beperken zijn meermaals onderwerp geweest van gerechtelijke procedures. Zo oordeelde het HvJ EU dat door een aanbestedende dienst niet mag worden geëist dat een inschrijver minimaal 25% van de onder de opdracht vallende werken met eigen middelen moet uitvoeren.⁷ Ook is het niet toegestaan een beoordelingssystematiek te hanteren waarbij een inschrijver in wezen wordt gestraft doordat in het kader van een selectiecriterium minder punten worden toegekend indien beroep wordt gedaan op de bekwaamheden van een derde dan wanneer de opdracht volledig zelf wordt uitgevoerd, terwijl de gegadigde wel aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen.⁸ Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch oordeelde dat een eis waarin inschrijver zelf over de nodige ervaring moest beschikken niet mag worden gesteld, althans niet tot gevolg heeft dat (uitsluitend) de inschrijver zelf aan de gestelde ervaringseisen zou moeten voldoen.⁹ Een gezagsverhouding tussen de inschrijver en de derde is niet vereist.¹⁰

Het recht van een ondernemer om zich te beroepen op een derde kan in uitzonderlijke gevallen wel worden beperkt. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie dat de werkzaamheden bijzonderheden vertonen die een bepaalde draagkracht vereisen die niet kan worden verkregen door de kleinere draagkracht van meerdere ondernemingen bij elkaar te brengen.¹¹ Ook artikel 2.95 Aw¹² biedt een haakje om het recht van gegadigden zich te beroepen op een derde te beperken. Blijkens dit artikel kan de aanbestedende dienst bij overheidsopdrachten met betrekking tot plaatsings- of installatiewerkzaamheden eisen dat bepaalde kritieke taken door de gegadigde zelf worden verricht. De achterliggende gedachte is dat een aanbestedende dienst de geschiktheid van ondernemers in geval van kritieke taken moet kunnen beoordelen op grond van hun praktische vaardigheden, technische kennis, efficiëntie, ervaring en betrouwbaarheid, zonder daarbij het risico te lopen dat deze taken alsnog door een onderaannemer worden uitgevoerd die niet op deze gronden is beoordeeld.¹³

Conclusie en enkele vuistregels voor de praktijk

Inschrijvers hebben het recht zich in het kader van een geschiktheidseis te beroepen op de bekwaamheid van een derde, mits zij aantonen dat zij kunnen beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen en deze derde voor de uitvoering van de opdracht ook daadwerkelijk inzetten. Inschrijvers mogen geen beroep doen op een derde om alleen formeel te voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde eisen. Ook niet als zij denken in een later stadium zelf aan de eisen te kunnen voldoen. Wat mij betreft zou de inschrijver de derde onder bepaalde omstandigheden in een later stadium wel kunnen vervangen door een andere derde of zichzelf, mits die derde of inschrijver op dat moment wel zelfstandig aan de geschiktheidseisen voldoet. Deze mogelijkheid geldt echter niet onverkort.

Bron: JAAN 2020/35, Rechtbank Midden-Nederland, 4 december 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:5901, nr. C/16/489232/KG ZA (annotatie)

1. Gebaseerd op: HvJ EU 14 april 1994, ECLI:EU:C:1994:133, «JAAN» 2007/210 (Ballast Nedam I); HvJ EU 18 december 1997, ECLI:EU:C:1997:636, «JAAN» 2997/166 (Ballast Nedam II); HvJ EU 2 december 1999, ECLI:EU:C:1999:593 «JAAN» 2007/183 (Holst Italia) en HvJ EU 18 maart 2004, ECLI:EU:C:2004:159, «JAAN» 2007/5070 (Siemens Österreich).
2. Vgl. HvJ EU 7 april 2016, ECLI:EU:C:2016:214, «JAAN» 2016/109, m.nt. mr. dr. A.J. van Heeswijck (Partner Apelski) en Rb. Rotterdam 28 november 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:10104, «JAAN» 2017/54.
3. Rb. Arnhem 14 oktober 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BK2680, «JAAN» 2009/141.
4. HvJ EU 7 april 2016, ECLI:EU:C:2016:214, «JAAN» 2016/109, m.nt. mr. dr. A.J. van Heeswijck (Partner Apelski).
5. Vgl. HvJ EU 13 april 2010, ECLI:EU:C:2010:182 (Wall AG).
6. Vgl. Rb. Rotterdam 3 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2189, «JAAN» 2014/102, m.nt. mr. W.M. Ritsema van Eck.
7. HvJ EU 14 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:562 (Wroclaw). Vergelijk met betrekking tot beperking van onderaanneming: HvJ EU 26 september 2019, ECLI:EU:C:2019:787, «JAAN» 2019/178, m.nt. G.L. Weerheim en HvJ EU 27 november 2019, ECLI:EU:C:2019:1023, «JAAN» 2020/1.
8. CvAE 13 maart 2018, advies 418, «JAAN» 2018/87.
9. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:939, «JAAN» 2014/87, m.nt. mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen en mr. J.R. Gal.
10. HvJ EU 14 januari 2016, ECLI:EU:C:2016:6 (Ostas celtnieks).
11. HvJ EU 10 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:646, «JAAN» 2014/2, m.nt. J.W.A. Meesters (Swm Costruzioni 2 SpA).
12. Implementatie van artikel 63 lid 2 richtlijn 2014/24/EU.
13. Kamerstukken II 2015/16, 34 329, nr. 3, p. 74-75.