Op 21 december 2023 heeft het HvJ EU een interessant arrest gewezen¹ dat past in de reeks van uitspraken van het Hof waarin de motiveringsplicht van aanbestedende diensten verder wordt uitgebreid.² Aanleiding voor dit arrest was een opdracht van Infraestruturas de Portugal (hierna: Infraestruturas) voor het leveren van gecreosoteerde grenen palen en dwarsliggers voor de spoorweginfrastructuursector. Infraestruturas had deze opdracht aan Frutifer gegund, maar concurrent Toscca was het daar niet mee eens. Zij vorderde dat de gunningsbeslissing zou worden vernietigd en dat de opdracht aan haar zou worden gegund.

Toscca legde aan haar vorderingen kort gezegd ten grondslag dat de facultatieve uitsluitingsgrond mededingingsvervalsing op Frutifer van toepassing is. Frutifer was kort voor de gunningsbeslissing namelijk door de Portugese mededingingsautoriteit veroordeeld tot betaling van een geldboete wegens schending van het mededingingsrecht. Deze veroordeling hield verband met aanbestedingen die in 2014 en 2015 waren georganiseerd door een overheidsonderneming die inmiddels met Infraestruturas was gefuseerd. Naar het oordeel van Toscca had de inschrijving van Frutifer om deze reden als ongeldig terzijde moeten worden gelegd.

De verwijzende rechter, Supremo Tribunal Administrativo, zag in deze zaak aanleiding om een vijftal prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU. In deze annotatie zal ik ingaan op de vragen (3) in hoeverre de beslissing om de opdracht te gunnen aan een inschrijver op wie een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is moet worden gemotiveerd en (1) of de beslissing om een facultatieve uitsluitingsgrond toe te passen is voorbehouden aan de beslissingsbevoegdheid van een aanbestedende dienst.

Actieve motiveringsverplichting

Het Hof stelt in het arrest voorop dat de facultatieve uitsluitingsgronden³ tot doel hebben om aanbestedende diensten in staat te stellen de integriteit en betrouwbaarheid van alle aan een aanbestedingsprocedure deelnemende gegadigden te beoordelen. De Uniewetgever heeft daarmee willen waarborgen dat aanbestedende diensten de mogelijkheid hebben om gegadigden die zij onbetrouwbaar achten uit te sluiten.⁴ Daarmee lijkt allereerst sprake van een bepaling die beoogt de aanbestedende dienst te beschermen tegen onbetrouwbare opdrachtnemers.

Vermoedelijk in lijn met het voorgaande, betoogde Frutifer dat Toscca geen beroep kon doen op een factultatieve uitsluitingsgrond. Het Hof is het daarmee niet eens en overweegt dat een besluit van een aanbestedende dienst om een inschrijver al dan niet uit te sluiten op basis van een facultatieve uitsluitingsgrond altijd moet kunnen worden bestreden door eenieder die belang heeft (gehad) bij gunning van de opdracht en als gevolg van dat besluit is of dreigt te worden benadeeld. Zou dat niet het geval zijn, dan zou volgens het Hof sprake zijn van een inbreuk op het recht op een doeltreffende voorziening in rechte.⁵

In het verlengde daarvan overweegt het Hof dat het algemene beginsel van behoorlijk bestuur⁶ vereist dat aanbestedende diensten hun besluiten motiveren. Deze motiveringsverplichting stelt gegadigden in staat om hun rechten te verdedigen en om met kennis van zaken te beoordelen of zij tegen het betreffende besluit willen opkomen.⁷ De motiveringsplicht moet volgens het Hof in acht worden genomen in alle aanbestedingsprocedures en geldt met name voor besluiten waarin een inschrijver wordt uitgesloten vanwege de toepassing van een facultatieve uitsluitingsgrond.⁸ In zoverre bevestigt het Hof de lijn uit het Klaipédos-arrest en is er nog niets nieuws onder de zon.

Het Hof vervolgt het arrest echter door te overwegen dat een aanbestedende dienst haar besluit ook moet motiveren wanneer zij constateert dat een facultatieve uitsluitingsgrond op een inschrijver van toepassing is, maar desondanks besluit de inschrijver niet uit te sluiten.⁹ De achtergrond van deze overweging is dat zo’n besluit tevens gevolgen kan hebben voor de rechtspositie van alle andere gegadigden. Deze gegadigden moeten kunnen beoordelen of zij kunnen en willen opkomen tegen dit besluit. Het Hof concludeert dat de motivering van het besluit om niet tot uitsluiting over te gaan, kan worden opgenomen in de definitieve gunningsbeslissing.¹⁰

Gevolgen actieve motiveringsplicht

Uit laatstgenoemde overweging volgt dat een aanbestedende dienst de beslissing om een inschrijver op wie een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is niet uit te sluiten, moet motiveren. In het woord ‘moet’ – en niet ‘moet kunnen’ – ligt mijns inziens besloten dat een aanbestedende dienst bedoelde beslissing ook uit eigen beweging bekend moet maken en motiveren. Dat kan volgens het Hof door deze motivering op te nemen in de definitieve gunningsbeslissing. Aanbestedende diensten zullen hun gunningsbeslissingen op dit punt dus moeten gaan uitbreiden, want dit is tot op heden niet de gangbare praktijk. Overigens lijkt het Hof ook ruimte te laten voor andere manieren om de motivering bekend te maken dan in de definitieve gunningsbeslissing, maar doorgaans zal de definitieve gunningsbeslissing praktisch het meest voor de hand liggen.

Mijns inziens valt niet uit te sluiten dat sprake zal zijn van enige toename in het aantal kort gedingen over de toepassing van facultatieve uitsluitingsgronden. De huidige praktijk is dat een gegadigde vaak simpelweg niet weet of kan weten dat een facultatieve uitsluitingsgrond op zijn concurrent van toepassing is en dat de aanbestedende dienst besluit hem desondanks niet uit te sluiten. Hier zal nu verandering in komen doordat hij daarover actief zal worden geïnformeerd. Zeker in sectoren waarin sprake is van een zogeheten ‘vechtersmarkt’, kan dat leiden tot meer klachten en procedures.

De kennis van de toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond heeft niet alleen gevolgen voor de betreffende aanbesteding, maar voor alle toekomstige aanbestedingen binnen de wettelijke terugkijktermijn van drie jaar volgens artikel 2.87 lid 2 Aw 2012. Concurrenten zullen steeds opnieuw kunnen ageren tegen een eventuele beslissing van een aanbestedende dienst om de betreffende inschrijver niet uit te sluiten. Zorgvuldigheid bij de formulering van de motivering is daarom geboden. Overigens is de toepassing van een facultatieve uitsluitingsgrond voor zover mij bekend niet vaak aan de orde, zodat onderhavig arrest naar verwachting ook weer niet zal leiden tot een enorme toename van klachten of kort gedingen.

Beoordelingsvrijheid

Het voorgaande wil overigens nog niet zeggen dat een klacht over een besluit om ondanks de de toepasselijkheid van een facultatieve uitsluitingsgrond niet tot uitsluiting over te gaan, ook zinvol zal zijn. Het Hof overweegt namelijk dat de wetgever het aan de aanbestedende dienst heeft willen overlaten om te beoordelen of een gegadigde daadwerkelijk moet worden uitgesloten van verdere deelname aan een aanbestedingsprocedure, door de integriteit en betrouwbaarheid van deze partijen na te gaan. Dat geldt volgens het Hof met name voor de uitsluitingsgrond mededingingsvervalsing die in het onderhavige geding aan de orde was. Deze is namelijk gebaseerd op een wezenlijk element van de relatie tussen de inschrijver en de aanbestedende dienst, namelijk de betrouwbaarheid van die inschrijver waarop het vertrouwen van de aanbestedende dienst is gebaseerd.¹¹

Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat aanbestedende diensten het evenredigheidsbeginsel in acht moeten nemen bij de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden.¹² Dat brengt mee dat zij het gedrag van de betreffende inschrijver concreet en individueel moeten beoordelen, op basis van alle relevante gegevens. Een eventueel daaruit volgend besluit om de betreffende inschrijver niet uit te sluiten, moet als gezegd actief worden gemotiveerd. Zou een aanbestedende dienst daar geen of onvoldoende invulling aan geven, dan zal een inschrijver met succes kunnen vorderen deze beslissing nader te motiveren.

Of de inschrijver op basis van die motivering vervolgens succesvol kan vorderen dat de betreffende inschrijver alsnog wordt uitgesloten, is nog maar de vraag. Dat zal steeds afhankelijk zijn van de ernst en implicaties van de toepasselijke uitsluitingsgrond en eventueel in dat verband genomen zelfreinigende maatregelen¹³, alsook de mogelijke bepalingen in de aanbestedingsstukken hieromtrent. Daarbij geldt dat bij de rechterlijke toetsing van de evenredigheidstoets van de aanbestedende dienst terughoudendheid op zijn plaats is. De voorzieningenrechter behoort in dat kader niet te snel op de stoel van de aanbestedende dienst te gaan zitten. Hem komt in kort geding slechts een marginale toetsing toe.¹⁴ Dat geldt temeer nu de aanbestedende dienst zelf het beste zal kunnen beoordelen in hoeverre hij vertrouwen heeft in de betrouwbaarheid van de betreffende inschrijver. Slechts in geval van evidente fouten, zal plaats zijn voor ingrijpen door een rechter.

Bredere toepassing motiveringsplicht bij niet uitsluiten?

Wat mij betreft is sprake van een positieve ontwikkeling in het kader van de door aanbestedende diensten te betrachten transparantie. Wel kan de vraag worden opgeworpen of de actieve motiveringsplicht van aanbestedende diensten ook in andere gevallen geldt, wanneer een aanbestedende dienst besluit een inschrijver niet uit te sluiten. Er zijn immers ook buiten de toepassing van facultatieve uitsluitingsgronden situaties denkbaar, waarin een aanbestedende dienst naar aanleiding van een proportionaliteitstoets besluit een inschrijver niet uit te sluiten. Te denken valt aan in de aanbestedingsleidraad opgenomen voorschriften, waarbij is vermeld dat de inschrijver kan (in plaats van zal) worden uitgesloten als hij daaraan niet voldoet.

Conclusie en vuistregels voor de praktijk

Aanbestedende diensten zullen het besluit om een inschrijver niet uit te sluiten, ondanks dat een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, voortaan actief moeten motiveren. Daarbij ligt het meest voor de hand dat aanbestedende diensten hun gunningsbeslissingen op dit punt zullen uitbreiden. Dit zal mijns inziens niet (moeten) leiden tot een toename van het aantal uitsluitingen. Het blijft immers aan de aanbestedende dienst om te beoordelen of hij vertrouwen heeft in de betreffende inschrijver. De door het Hof vereiste motiveringsplicht zou wel tot een (kleine) toename aan klachten en kort gedingen kunnen leiden.

Bron: JAAN 2024/55

1. HvJ EU 21 december 2023, ECLI:EU:C:2023:1016 (Toscca)
2. HvJ EU 11 mei 2023, ECLI:EU:C:2023:396 (Sopra) «JAAN» 2023/133, m.nt. mr. E.L.H. Snijders-van Erp en HvJ EU 15 september 2022, ECLI:EU:C:2022:684 (Veridos) «JAAN» 2022/151.
3. Artikel 57 lid 4 richtlijn 2014/24 en artikel 2.87 Aw 2012.
4. HvJ EU 21 december 2023, ECLI:EU:C:2023:1016, r.o. 56 en 57 (Toscca).
5. HvJ EU 21 december 2023, ECLI:EU:C:2023:1016, r.o. 62 (Toscca) en HvJ EU 7 september 2021, EU:C:2021:700, r.o. 143 (Klaipédos) «JAAN» 2021/158, m.nt. mr. A. Stellingwerff Beintema.
6. Zie het in artikel 41 lid 2 onder c van het Handvest neergelegde beginsel van behoorlijk bestuur. Vgl. de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op grond van de Awb.
7. HvJ EU 15 oktober 1987, EU:C:1987:442, r.o. 15 (Heylens e.a.) en HvJ EU 7 september 2021, EU:C:2021:700, r.o. 120 (Klaipédos) «JAAN» 2021/158, m.nt. mr. A. Stellingwerff Beintema.
8. HvJ EU 21 december 2023, ECLI:EU:C:2023:1016, r.o. 87 en 88 (Toscca).
9. Bijvoorbeeld met een beroep op artikel 2.87a Aw 2012 of de in artikel 2.88 Aw 2012 genoemde dwingende redenen van algemeen belang of proportionaliteitstoets.
10. HvJ EU 21 december 2023, ECLI:EU:C:2023:1016, r.o. 90 en 92 onder 3) (Toscca).
11. HvJ EU 21 december 2023, ECLI:EU:C:2023:1016, r.o. 76 (Toscca).
12. HvJ EU 3 juni 2021, ECLI:EU:C:2021:445, r.o. 40 (Rad Service e.a.) «JAAN» 2023/05 en HvJ EU 7 september 2021, EU:C:2021:700, r.o. 143 (Klaipédos) «JAAN» 2021/158, m.nt. mr. A. Stellingwerff Beintema r.o. 156 en 157.
13. Artikel 2.87a Aw 2012 en Kamerstukken II 2015/16, 34329, 3, p. 70 (MvT).
14. Vgl. Rb. Noord-Nederland 2 februari 2023, ECLI:NL:RBNNE:2023:315, r.o. 4.4-4.6 «JAAN» 2023/73; Rb. Noord-Nederland 4 januari 2023, ECLI:NL:RBNNE:2023:20, r.o. 4.16 «JAAN» 2023/49; Rb. Den Haag 7 september 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:8877 «JAAN» 2021/76, m.nt. mr. G. Verberne e.a.; Rb. Amsterdam 9 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:755, r.o. 4.2 «JAAN» 2017/87 en Hof Den Bosch 10 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1847 «JAAN» 2016/135, over de marginale rechterlijke toetsing van de beoordeling van een inschrijving door een aanbestende dienst.