Het Hof van Justitie EU heeft op 11 mei 2023 een interessant arrest gewezen over de onderzoeks- en motiveringsplicht van de aanbestedende dienst in de situatie dat een (afgewezen) inschrijver erover klaagt dat de prijs van de winnaar abnormaal laag lijkt.

Het arrest betreft een uitspraak in hoger beroep terzake een aanbesteding van de Europese Commissie voor de ontwikkeling en het onderhoud van IT-platforms.¹ De offerte van een consortium onder leiding van Sopra Steria Benelux (hierna: Sopra) werd niet verkozen, omdat Sopra niet de economisch meest voordelige inschrijving had gedaan. Sopra betwistte deze uitkomst en uitte twijfels over de haalbaarheid van de lage prijs van de winnaar. Zowel het Gerecht als het Hof, in hoger beroep, oordeelden dat de aanbestedende dienst - gezien de door Sopra geuite twijfels - niet kon volstaan met de summiere verklaring dat de offerte van de winnaar haar niet abnormaal laag leek. De aanbestedende dienst was ook verplicht te motiveren op welke gronden zij tot die conclusie was gekomen, zodat Sopra dat kon controleren.

Met dit arrest (hierna: het Sopra-arrest) bevestigt het Hof mijns inziens dat de (traditioneel in Nederland aangenomen) absolute vrijheid van de aanbestedende dienst bij de beoordeling van abnormaal lage inschrijvingen moet worden genuanceerd. Ik licht dit toe aan de hand van het ‘traditionele’ Nederlandse toetsingskader op het gebied van abnormaal lage inschrijvingen en de  - inmiddels duidelijke - ontwikkeling in de Europese jurisprudentie.

Het (traditionele) Nederlandse toetsingskader De bepalingen met betrekking tot abnormaal laag (thans: artikel 2.116 Aw 2012) worden in de Nederlandse literatuur² en jurisprudentie³ over het algemeen enkel en alleen gezien als een ‘veiligheidsklep’ bedoeld om de aanbestedende dienst te beschermen tegen inschrijfprijzen die zo laag zijn dat deze tot problemen in de uitvoering kunnen leiden. Volgens deze leer heeft de aanbestedende dienst in principe géén verplichting om een lage inschrijfprijs nader te onderzoeken⁴ of om een abnormaal lage inschrijving uit te sluiten. Andere inschrijvers met twijfels over de lage prijs van de winnaar, die een beroep doen op artikel 2.116 Aw 2012, vangen in de nationale jurisprudentie bijna altijd bot op grond van een absolute beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst. ⁵

Ontwikkelingen in Europese jurisprudentie

In Europese jurisprudentie wordt de beoordeling van abnormaal laag gezien als een tweetrapsraket, die mijns inziens goed aansluit bij het systeem van artikel 2.116 Aw 2012:

• Fase 1:  De ‘prima facie’ beoordeling, waarbij globaal wordt gekeken of er sprake is van abnormaal laag lijkende inschrijvingen, bijvoorbeeld indien een prijs aanmerkelijk lager is dan de prijs van de andere inschrijvingen of dan de gebruikelijke marktprijzen.
• Fase 2: Een nauwgezetter beoordeling, waarbij ook de betreffende inschrijver om een gedetailleerde reactie moet worden gevraagd, indien in fase 1 een abnormaal laag lijkende inschrijving wordt geconstateerd.

Reeds vóór het Sopra-arrest was er in deze Europese jurisprudentie een ontwikkeling te zien, op grond waarvan de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst wat minder absoluut lijkt dan traditioneel in Nederland werd aangenomen. Europese rechters oordeelden namelijk eerder al dat:

1. een aanbestedende dienst verplicht is te onderzoeken of er abnormaal laag ‘lijkende’ inschrijvingen zijn gedaan (‘fase 1onderzoek’);⁶
2. een aanbestedende dienst verplicht is tot nader onderzoek als er aanwijzingen voor abnormaal laag zijn (‘fase 2-onderzoek’);⁷
3. de beslissing om geen ‘fase 2-onderzoek’ te starten voor rechterlijke toetsing vatbaar is;⁸ en
4. de aanbestedende dienst verplicht is zijn beslissingen omtrent abnormaal laag te motiveren indien de afgewezen inschrijver daarom verzoekt.⁹

Het Sopra-arrest bevestigt deze lijn. Daarnaast verduidelijkt het arrest dat een onderbouwde klacht van een andere inschrijver over de prijs van de winnaar kan meebrengen dat de aanbestedende dienst in fase 2 van de beoordeling terecht komt en een verplichting heeft tot het geven van een motivering van de hoofdlijnen van dit ‘fase 2-onderzoek’. *

De vraag kan nog rijzen in hoeverre deze Europese jurisprudentie relevant is voor de Nederlandse praktijk, omdat de betreffende aanbestedingen werden uitgevoerd onder toepasselijkheid van het zogenoemde ‘Financieel Reglement’, dat geldt voor aanbestedingen van Europese instellingen (European Dynamics- en Sopra-arrest) en de Richtlijn 2009/81/EG voor overheidsopdrachten op defensie en veiligheidsgebied (Veridos-arrest). Omdat deze aanbestedingsregimes voor wat betreft ‘abnormaal laag’ vergelijkbaar zijn met de Aw 2012, zijn de arresten mijns inziens wel degelijk van invloed op de Nederlandse praktijk.¹⁰

Ontwikkeling in Nederland

Mijn verwachting is dat Nederlandse rechters de absolute discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst op grond van artikel 2.116 Aw 2012 zullen nuanceren.¹¹ Dit lijkt mij een terechte ontwikkeling. Een zeer lage inschrijving kan immers komen door onregelmatigheden in de inschrijving, zoals het niet voldoen aan verplichtingen op het gebied van milieu-, sociaal of arbeidsrecht, waarvoor artikel 2.116 lid 5 Aw 2012 een verplichting tot uitsluiting kent, of het niet voldoen aan andere (uitvoerings)eisen. Indien er een voldoende onderbouwde klacht wordt geuit dat de zeer lage prijs van de winnaar veroorzaakt wordt door een onregelmatigheid, kan een aanbesteder zich mijns inziens niet verschuilen achter zijn discretionaire bevoegdheid die volgt uit artikel 2.116 Aw 2012. De gerechtvaardigde belangen van andere inschrijvers kunnen hier immers in het geding zijn.¹²

Het Sopra-arrest zet de huidige praktijk met betrekking tot abnormaal lage inschrijvingen echter niet helemaal op zijn kop. Volgens het Sopra-arrest kan een andere inschrijver weliswaar vrij laagdrempelig een ‘fase 2-onderzoek’ afdwingen (de inschrijver vangt volgens het Hof slechts bot als zijn argumenten “irrelevant zijn of totaal niet worden onderbouwd”), maar lijkt het nog altijd vrij lastig om een aanbestedende dienst te dwingen tot uitsluiting. De motiveringsplicht met betrekking tot het uitgevoerde ‘fase 2-onderzoek’ gaat volgens het Sopra-arrest namelijk niet verder dan het mededelen van “de hoofdlijnen” van de uitgevoerde “analyse”. De beoordelingsvrijheid van aanbesteder lijkt in fase 2 bovendien nog altijd redelijk groot. Het Sopra-arrest tornt ook niet aan de bevoegdheid om een zeer lage, maar regelmatige inschrijving te accepteren.¹³

Conclusie en vuistregels voor de praktijk

Het Sopra-arrest nuanceert de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst bij abnormaal lage inschrijvingen. Inschrijvers met een onderbouwd vermoeden dat de winnaar met een abnormaal lage prijs heeft ingeschreven, kunnen de aanbestedende dienst verplichten nauwgezet onderzoek te doen. Een weigering van dergelijk onderzoek kan door de rechter worden getoetst. Een aanbestedende dienst doet er goed aan om bij aanwijzingen voor abnormaal laag een grondige verificatie uit te voeren van de inschrijving. Niet alleen is door de genoemde jurisprudentie het risico op klachten en/of procedures groter geworden, een zeer lage prijs die is gebaseerd op onregelmatigheden leidt vaak ook tot problemen in de uitvoering.

Bron: JAAN 2023/133, Hof van Justitie EU, 11 mei 2023, ECLI:EU:C:2023:396, nr. C-101/22 (annotatie)

1. Zie voor eerst aanleg: Gerecht EU 1 december 2021, T546/20, «JAAN» 2022/21, m.nt. Kuypers.
2. Zie bijvoorbeeld Pijnacker Hordijk e.a., Handboek van het Europese en het Nederlandse Aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu uitgevers, 4e druk 2009, p. 459.
3. Zie o.a. Vzr. Rb. Overijssel 6 juni 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:3245, r.o. 4.7, Vzr. Rb. Rotterdam 13 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:1182. r.o. 4.10, Vzr. Rb. Den Haag 5 oktober 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:11525, Vzr. Rb. Amsterdam 8 maart 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:1504, Vzr. Rb. Rotterdam 6 april 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:2607; Vzr. Rb. Den Haag 7 mei 2021, r.o. 4.3.
4. Tenzij de aanbestedende dienst voornemens is de in schrijving vanwege abnormaal laag uit te sluiten. Dan is hij op grond van artikel 2.116 lid 2 Aw 2012 verplicht om de inschrijving nader te onderzoeken en de betreffende inschrijver om een toelichting te vragen. Zie ook o.a. HvJ EU 15 mei 2008, C147/06 (Secap).
5. Zie de jurisprudentie genoemd in voetnoot 3. Dit is anders als uit de aanbestedingsstukken zelf een verificatieplicht volgt, bijvoorbeeld als is geëist dat sprake is van marktconforme, reële en/of realistische prijzen of woorden van gelijke strekking. Zie o.a. Vzr. Rb. Den Haag 1 november 2022, RBDHA:2022:11348, «JAAN» 2023/12 en Vzr. Rb. Den Haag 29 maart 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:4492, «JAAN» 2023/116.
6. Zie arrest Gerecht EU 4 juli 2017, T392/15 (European Dynamics), r.o. 88, arrest Gerecht EU 10 september 2019, T751/17 (Trasys), r.o. 46 en arrest HvJ EU 15 september 2022 (Veridos), r.o. 36.
7. Arrest European Dynamics, r.o. 89, Arrest Trasys, r.o. 46 en arrest Veridos, r.o. 36.
8. Veridos (HvJEU 15 september 2022), r.o. 48; over mo gelijke rechterlijke toetsing van het onderzoek in fase 2 wordt in het arrest niets gezegd, omdat dat niet voorlag. Hieruit kan mijn inziens niet worden afgeleid dat dat onderzoek niet rechterlijk kan worden getoetst.
9. Arrest European Dynamics, r.o. 91, Arrest Trasys, r.o. 50 en arrest Veridos, r.o. 43.
10. Zie ook annotatie Kuypers onder Gerecht EU 1 december 2021, T546/20, «JAAN» 2022/21.
11. Er lijkt ook al enige beweging. Zie o.a. Vrz Rb. Den aag 16052022, ECLI:NL:RBDHA:2022:5295, «JAAN» 2022/115 en Vzr. Rb. Den Haag 29 maart 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:4492, «JAAN» 2023/116 waarin enerzijds wordt gewezen op de discretionaire bevoegdheid, maar anderzijds wordt aangegeven dat aanbesteder verplicht is om bij het vermoeden van een abnormaal lage inschrijving om een toelichting te verzoeken. De rechtbank Rotterdam oordeelde in 2022 (Vzr. Rb. Rotterdam 2 februari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:817, «JAAN» 2022/63, r.o. 5.8) dat als een inschrijver voldoende onderbouwd stelt dat de winnaar met een “ogenschijnlijk abnormaal lage prijs” heeft ingeschreven, de aanbestedende dienst inzichtelijk zal moeten maken waarom wel aan de eisen en voorwaarden wordt voldaan. Ook heeft de CvAE heeft in advies 691 d.d. 28 juni 2023 uitgebreid verwezen naar het Sopra-arrest in het kader van de onderzoeksplicht naar de marktconformiteit van de inschrijving.
12. Zie ook mijn annotatie onder Vzr. Rb. Den Haag, 22- 12-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15285, «JAAN» 2018/47.
13. Zie HvJ EU 15 mei 2008, C-147/06 (Secap) en HvJ EU 10 september 2020, C-367/19 (Tax-Fin-Lex).