In de aanbestedingsrechtelijke rechtspraak is een duidelijke ontwikkeling zichtbaar rond het begrip fundamenteel gebrek. Waar dit begrip aanvankelijk vooral werd gebruikt in de context van het Grossmann-verweer (rechtsverwerking), lijkt het in recente uitspraken van de rechter steeds vaker een breder correctiemechanisme te worden.

In een uitspraak van de rechtbank Gelderland van 7 juli 2025 werd een aanbesteding bijvoorbeeld als fundamenteel gebrekkig aangemerkt omdat een referentie-eis anders werd toegepast dan in de aanbestedingsstukken was geformuleerd. In de leidraad stond dat het referentiewerk “naar behoren” moest zijn uitgevoerd, maar bij de beoordeling werd feitelijk gekeken of het werk “naar tevredenheid” van de opdrachtgever was uitgevoerd.

Dat verschil is juridisch relevant:

• “Naar behoren” wijst op een objectieve toets: is het werk uitgevoerd conform de contractuele afspraken?
• “Naar tevredenheid” introduceert een subjectieve beoordeling: afhankelijk van de ervaringen van de opdrachtgever.

Omdat deze subjectieve toets niet transparant in de aanbestedingsstukken was opgenomen, oordeelde de voorzieningenrechter dat de procedure fundamenteel gebrekkig was en dat de aanbesteding moest worden overgedaan.

Onze observatie

Hoewel het oordeel dat de beoordeling onjuist was goed te volgen is, roept de kwalificatie fundamenteel gebrek vragen op. Het geschil ging in de kern over de uitleg en toepassing van een geschiktheidseis, niet over rechtsverwerking of over aantasting van de mededinging. Toch werd daaraan de verstrekkende consequentie verbonden dat de gehele aanbesteding moest worden ingetrokken, terwijl een minder ingrijpende herbeoordeling mogelijk ook had kunnen volstaan. Daarmee lijkt het begrip fundamenteel gebrek zich steeds verder te verbreden. Het is de vraag of dat voor de praktijk wenselijk is.

Wanneer een gebrek (te) snel als fundamenteel wordt aangemerkt, kan dat verstrekkende gevolgen hebben:

• de rechtszekerheid voor aanbestedende diensten én inschrijvers neemt af;
• aanbestedende diensten kunnen na voorlopige gunning geconfronteerd worden met (vermeende) gebreken in de aanbestedingsprocedure, die al vóór inschrijving bij inschrijvers bekend waren;
• lopende aanbestedingen moeten mogelijk worden ingetrokken, terwijl minder ingrijpende maatregelen ook kunnen volstaan;
• projecten lopen vertraging op.

Juist daarom pleiten wij voor terughoudendheid bij de kwalificatie fundamenteel gebrek.

Annotatie JAAN 2026/6

Over deze uitspraak schreven Mike Briaire en Sanne Groenwold recent een annotatie voor JAAN 2026/6, waarin deze ontwikkeling uitgebreider wordt besproken en gepleit wordt voor een nadere inkadering van het begrip fundamenteel gebrek.

Te maken met een geschil?

Heeft u te maken met een kort geding over het Grossmann-verweer, rechtsverwerking of een (vermeend) fundamenteel gebrek in een aanbestedingsprocedure? Neem gerust contact op met Mike of Sanne. Zij denken graag mee over de (proces)strategie en de praktische vervolgstappen.

Bron: JAAN 2026/6, Rechtbank Gelderland locatie Arnhem, 7 juli 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:5427 (annotatie)